工程施工索赔方法的探讨

工程施工索赔方法的探讨内容摘要：

一 Claims Avoiding》高登和艾德活德所著的《 Predict’Ting Contract’ Surety Bond Claims Using Contractor Financial Data》，但这些著作一般都侧重于对索赔进行合同法律上的责任分析，有时还紧密结合具体的合同条件。 在国际工程的承包施工中，许多国家都参照国际上常用的一些标准合同条件，并结合自己国家的具体特点，制定出自己国家的工程承包 标准合同条件，这成为业主编制每个工程项目合同文件的指南。 国际上比较常见的合同条件主要有 :国际咨询工程师联合会(FIDIC)编制出版的《土木工程施工合同条件》。 世界银行发布的《工程采购招标文件样本》。 英国土木工程师协会编制的 ICE 合同条件和皇家建筑师协会编制的 JCT 合同条件。 美国建筑师协会制定的 AIA 合同条件和承包商总会编制的 AGC 合同条件。 这些合同文本在多年的使用过程中得到不断的完善和发展，如 FIDIC 合同条件，经过 40 多年修改再版，从 1957 年发布第一版， 1969 年发布第二版， 1977 年发布第三版， 1987 年发布第四版，直到最新的 99 版。 很多工程和法律方面的专家也这方面做了有益的研究， 2 积累了相当的经验 [2]。 国内索赔的发展现状 20 世纪 80 年代中期，我国首次实行国际竞争性招标的云南鲁布革水电站工程成为大型土建工程对外开放的窗口和建设管理体制改革的试点。 这是我国面对的第一个土建施工国际承包合同的管理，也首次认识到了工程索赔管理的重要性和复杂性 [3]。 经历了 30 多年的历程，工程索赔管理工作已取得了长足发展，获得了显著的成效，备受业主、承包商以及有关部门的关注。 是否运用索赔以及是否运用得当，直接关系 自己的利益，生存和发展。 但是，工程索赔及其管理还是我国建设中一个相对薄弱的环节，仍存在一些问题，具体如下： （ 1）法律尚不健全，索赔意识不足 有法不依现象十分严重，合同的法律环境不是很好，人们也不习惯用法律手段和合同措施解决问题。 另外，有些人或有些部门对索赔概念认识不够，认为发生索赔，就必须受到法律的惩罚，附刑事责任，从而采取一些违背常规的手段，以致损失更大。 事实上，在工程合同管理和索赔管理比较发达的国家，没有一项合同是没有索赔就结束的。 索赔是一项正当的权利要求，是一项正常的业务。 有根据、有章法的索赔要求是 在履行合同的基础上本应该得到的合理补偿。 （ 2）索赔专门人才缺乏 有关专家认为， 工程项目管理的核心是合同管理，而合同管理的关键又是索赔管理。 索赔既是一门科学，也是一门“艺术”，参与索赔管理工作的人员既要熟悉有关法律的规定和各种案例，又要具有相当丰富的施工管理经验，能全面掌握施工的各个环节，同时还需要具备一定的财会贸易，公共关系等在内的知识，这样才能使索赔有理有据。 而在我国建筑施工企业，这样的人才缺乏，企业内部知识结构不合理，知识素质不高，懂经济管理的人才甚缺。 （ 3）工程施工索赔管理理论不成熟 目前，工程索 赔管理在我国建设行业还是一个成长性的事物，我国工程索赔管理的理论研究还不能完全跟上现代的施工技术及管理方法的发展要求，有时会出现理论与工程实践应用相脱离的现象。 （ 4）索赔经验及索赔实例资料缺乏 从某种意义上来说，工程索赔管理的成功实例资料不够丰富，以及各自保护商业秘密也成为制约当前工程索赔管理研究快速发展的原因，近年来，我国工程承包企业 3 的管理专家们认识到，工程索赔管理是目前我国工程项目管理中的薄弱环节之一。 过去的经验和教训表明，由于工程承包商的索赔意识不强，不会主动寻找和辨别索赔机会，提不出有说服力的索赔 计算方法，不能采取适合的索赔策略以及索赔管理中信息技术的薄弱，都会给工程承包企业带来了相当大的损失，使企业付出了沉重的代价 （ 5）“人情扭结”较严重 在我国建筑市场领域里，承包商和业主，监理之间存在较严重的“人情扭结”。 承包商为了今后能在未来工程中取胜或不必引来一些麻烦，对业主拖欠工程款、各种指令都照单全收，很少拿法律的手段来赢得自己的利益。 本文的研究内容及工作 本文采用了规范化研究方法，拟先研究问题提出的背景，通过问题的提出，经过对现实情况的分析提出对问题的解决方案。 首先，由国内外索赔发展现状， 提出我国现在工程项目索赔过程中存在的问题。 然后，结合我国具体实际，提出解决问题方案和措施，并简述了项目风险的规避和防范。 最后，对发展前景进行展望。 针对我国现在工程项目施工索赔中存在的不懂索赔，不会索赔，不敢索赔等问题，提出了以下改进措施 : (l)为改善我国索赔现状，提高索赔意识、提高经营管理队伍的索质，是解决我国索赔人才匾乏问题的关键。 (2)要想成功索赔，要在索赔过程中讲究必要的策略和技巧。 (3)索赔应以预防为主。 在索赔发生前进行有效的风险识别和分析，对项目进行全过程的风险监控是预防索赔发生的有效措施。 索赔的含义及意义 索赔的含义 索赔（ Claim） [2]一词具有较为广泛的含义，其一般含义是指对某事、某物权利的一种主张、要求、坚持等。 工程索赔通常是指在施工合同履行过程中，合同当事人一方因非自身因素或对方不履行或未能正确履行合同而受到经济损失或权利损害时，通过一定的合法程序向对方提出经济或时间补偿的要求。 索赔是一种正当的权利要求，它是业主方、监利工程师和承包方之间的一项正常的、大量发生而且普遍存在的合同管理业务，是一种以法律和合同为依据、合情合理的行为。 4 索赔的意义 在进行索赔时，对索赔要有个正确的认识，索赔并非想象中的“不守信誉”的象征，而是有着更加积极的作用，主要体现在以下几个方面 [2]： （ 1）索赔能够促进各方面更好的履行义务，促使各方的地位关系更加公平，有利于推动建设工程领域的健康发展。 （ 2）索赔有利于促使建设单位、施工单位及其他单位订立严谨的合同，在项目的实施过程中加强合同管理。 （ 3）索赔有利于建设单位、施工单位及其他单位各方自身素质和管理水平的提高。 （ 4）索赔使工程造价更趋于合理，使施工方的损失得到补偿。 同样，作为建设单位，要通过索赔的处 理和解决，保证工程顺利进行，使建设项目按期完工，早日投产取得经济效益。 （ 5）索赔有利于国内工程建设管理与国际惯例接轨。 索赔是国际工程建设中非常普遍的做法，尽快学习、掌握运用国际上工程建设管理的通行做法，不仅有利于我国企业工程建设管理水平的提高，而且对我国企业顺利参与国际工程承包、国外工程建设都有着重要的意义。 索赔的特征 从索赔的定义可以看出索赔具有如下一些基本特征 [2]： (1)索赔是要求给予补偿的一种权利、主张； (2)索赔的依据是法律法规、合同文件及工程建设惯例，但主要是合同文件； (3)索 赔是非自身原因导致的，要求索赔一方没有过错； (4)与合同相比较，已经发生了额外的经济损失或工期损失； (5)索赔必须有切实有效的证据； (6)索赔是单方行为，双方没有达成协议。 索赔的分类 索赔贯穿于工程项目实施的全过程，可能发生的范围相当广泛，它的分类也随标准、方法的不同而不同，主要有以下几种分类方法 [3]: 按索赔发生的原因分类 如施工准备、进度控制、质量控制、费用控制及管理等原因引起的索赔 ,这种分类能明确指出每一项索赔的根源所在 ,使业主和工程师便于审核分析。 5 按索赔的目的 分类 可分为工期索赔和费用索赔。 工期索赔就是要求业主延长施工时间 ,使原规定的工程竣工日期顺延 ,从而避免了违约罚金的发生。 费用索赔就是要求业主或承包商双方补偿费用损失 ,进而调整合同价款。 按索赔的依据分类 [4] 可分为合同规定的索赔、非合同规定的索赔。 合同规定的索赔是指索赔涉及的内容在合同文件中能够找到依据 ,业主或承包商可以据此提出索赔要求 ,这种索赔不太容易发生争议。 非合同规定的索赔是指索赔涉及的内容在合同文件中没有专门的文字叙述 ,但可以根据该合同某些条款的含义 ,推论出一定的索赔权。 按索赔的有关当事人分类 可分为承包商同业主之间的索赔。 总承包商同分承包商之间的索赔。 承包商同供应商之间的索赔。 承包商向保险公司、运输公司的索赔等。 按索赔的业务性质分类 可分为工程索赔和商务索赔。 工程索赔是指涉及工程项目建设中施工条件或施工技术、施工范围等变化引起的索赔 ,一般发生频率高 ,索赔费用大。 商务索赔是指实施工程项目过程中的物资采购、运输、保管等方面活动引起的索赔事项。 按索赔的处理方式分类 [5] 可分为单项索赔和总索赔。 单项索赔就是采取一事一索赔的方式 ,即按每一件索赔事项发生后 ,报送索赔通知书 ,编报索赔报告 ,要求单项解决支付 ,不与其他的索赔事项混在一起。 总索赔 ,即对整个工程 (或某项工程 ) 中所发生的数起索赔事项 ,综合在一起进行索赔。 索赔的工作程序 索赔工作程序 [6]是指从索赔事件产生到最终处理全过程所包括的工作内容和工作步骤。 具体工程的索赔工作程序应根据双方签订的施工合同产生。 在工程实践中，比较详细的索赔程序一般分为如下步骤： 提出索赔意向 (1)通过对事件的分析与比较，及时发现并准确把握索赔机会，提出索赔意向。 (2)当发现索赔事件后，在合同规定的时限 内及时向监理工程师提出索赔 意 向通知，明确表示对事件的索赔意愿和要求。 6 索赔 资料的 准备 [4] (1)通过对合同实施的跟踪、分析、诊断，进行详细调查，了解事件经过 、 前因后果，掌握事件真实情况。 (2)针对事件损害的原因和范围进行分析，判断索赔事件是否具备法律依据。 (3)进行索。