我国招标投标制度与相关国际惯例的比较研究

我国招标投标制度与相关国际惯例的比较研究内容摘要：

谋取中标。 投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。 ” 开标、评标和中标 《招标投标法》中涉及开标、评标和中标的法条 共计 15 条， 主要 就开标、评标和中标环节中的有关问题进行了规范说明。 “ 开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；开标地点应当为招标文件 中预先确定的地点。 ” “ 开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。 ” 上述相关法条主要从开标程序上予以规定，确保招标投标活动的公开与公正。 “ 评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。 评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。 ”由此可见，我国《招标投标法》中仍在强调标底的作用 ，设置标底在一定程度上降低了招标投标的竞争性，应考虑逐步取消标底，实行最低价中标。 “ 中标人的投标应当符合下列条件之一： （ 1）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准； （ 2）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。 ” “ 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。 招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 ” 上述条款 意在保护中标人的权益，防止招标人利用招标投标双方的地位不对称随 意压价 或不正当交易行为。 天 津大学 2020届本科生毕业设计（论文） 10 法律责任 《招标投标法》的第五章为法律责任，共计 16 条，就违反 本法 的法律责任进行了详细规定，基本上以罚款为主且金额较小。 例如“ 招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款。 ” 再如“ 招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处五万元以 上二十五万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，暂停直至取消招标代理资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。 ” 上述数额的罚金与一个项目动辄数百万的造价相比，实在是微不足道，应考虑适当增加惩处力度。 附则 《招标投标法》的最后一章为附则， 共 有 4 条，其中的 2 条说明了几种可不按照本法进行招标的特殊例外情况。 另外，在《招标投标法》附则中，还引入了投诉机制，即“ 投 标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。 ” 总体来说，《招标投标法》虽然存在种种不足，但仍是我国目前为止，对招标投标问题规定得最为全面、完整的法律，对于规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量都具有特别重要的意义。 天 津大学 2020届本科生毕业设计（论文） 11 第三章 招标投标国际惯例 国际惯例是指法律上没有明文规定，但约定俗成的，在国家之间交往仿照办理的习惯做法。 国际惯例属于惯例（ Usage），是一种重复行为的组 成部分。 它适用于国家与国家之间的“公法”；以及国际经济贸易和海事活动的“私法 /民商法”。 也就是说，国际惯例是在某个地区、某个行业或整个是世界范围内被人们所反复运用和普遍承认的习惯（ Custom），是一种产生该重复行为的法律或一般规则做法与特定方式。 国际惯例应 具备 下述 三个基本条件： （ 1）必须是被一定范围内的人们一贯地、经常地反复采用； （ 2）内容必须是明确肯定的； （ 3） 必须是在一定范围内众所周知的、公认为具有普遍约束力的。 国际惯例具有悠 久的历史。 早在 公元前 3 世纪，国际航运就为商贸而制定了《罗德海法》， 这是世界 上 最早的国际惯例。 招标投标的国际惯例有很多，对我国而言，较为常见的是：世界银行的《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》； FIDIC 的《招标程序》；WTO 的《 WTO 政府采购协定》；联合国的《联合国国际贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》；亚洲开发银行的《亚洲开发银行贷款采购指南》；以及日本海外经济协力基金（ OECF）的《日本海外经济协力基金贷款项目采购导则》等等。 其中，以世界银行的采购指南和 FIDIC 的招标程序与我国的关系最为密切，同时，也是世界上公认的较为成熟、完善的招标投标国际 惯例之一。 世界银行及其采购指南 世界银行与中国 世界银行集团（ The World Bank Group） （以下简称为“世行”） 成立于 1944年，是联合国所属的经营国际金融业务的机构，也是全球最大的发展援助机构之一 [11]。 中国是世界银行的创始成员国之一。 1980 年，世行执行董事会批准恢复中国在世行的代表权。 1981 年，世行向我国提供第一笔贷款，用于支持大学发展项目。 从此，世行与中国的关系日益加强，成为重要和成熟的发展合作伙伴 [12]。 我国迄今为止仍保持着世行最大借款国的地位，平 均每年在世行的贷款约30 亿美元。 截止至 2020 年 ， 世行对中国的贷款总承诺额累计超过 400 亿美元，支持了 281 个项目，具体情况见表 31[13]。 世 行支持的项目几乎遍及中国各省、市、自治区和国民经济的各个部门，基础建设项目（交通、能源、工业、城市发展等）占贷款总额的一半以上，其余为农业、教育、卫生、环保、供水等项目。 天 津大学 2020届本科生毕业设计（论文） 12 所有项目都直接或间接地发挥着扶贫作用。 鉴于在过去 20 年的发展成就，从 1997年 7 月起，我国已经失去从国际开发协会获取无息贷款的资格，现在仅能从国际复兴开发银行贷款。 表 31 世界银行对中国 贷款一览表 单位：百万美元 部门 硬贷款 软贷款 贷款总额 占贷款总额 百分比 项目数目 农业 % 71 工业 % 20 能源 % 35 交通 % 59 教育 % 19 卫生 % 11 供水和环境卫生 % 8 城市建设 % 22 环境保护 % 20 技术援助 % 13 其他 % 3 总计 % 281 《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》 由于世行的资金来自各会员国及世行从国际资本市场上筹集，因此，在建立世行的协议条款中专门有这样的规定，即要求世行保证它贷出的款项只能用于提供贷款所规定的目的，并“充分考虑经济和效率”。 出于这一目的，世行制定了《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》（以下简称《指南》）。 《指南》于 1964 年首次出版，之后世行不断对其进行修改，使其不断充实和完善 [14]。 《指南 》是利用国际复兴开发银行和国际开发协会贷款进行服务采购之外的所有采购项目的规则惯例 [15]。 《指南》分为三章：概述、国际竞争性招标和其他采购方式，共计 94 条，以及银行对采购决定的审查、国内优惠、支付和投标商指南等四个附录。 与《指南》配套的世行规则主要是《工程采购国际竞争性招标文件范本》、《工程采购国内竞争性招标文件范本》、《货物采购国际竞争性招标文件范本》以及《货物采购国内竞争性招标文件范本》等等，这些文件范本细化了《指南》，有助于招标投标活动的顺利实施。 《指南》的主要内容包括： 天 津大学 2020届本科生毕业设计（论文） 13 旧版的《指 南》规定会员国以外的其他国家的投标人没有 资格参加那些由世行提供全部或部分贷款的项目招标 ，而 2020 年 5 月推出的新版《指南》则放开标准，不对投标人进行此类限制，即所有国家的投标人都可以投标世行资助的合同。 （ 1） 国际竞争性招标 世行认为，国际竞争性招标是最能充分实现资金的经济和效率要求的方式，因此要求借款人采取国际竞争性招标方式采购货物和工程。 只有在国际竞争性招标不是最 为 经济和有效的情况下，才可采用其他采购方式。 （ 2） 其他采购方式 在有些情况 下， 国际竞争性招标并不是最 为经济 有效的采购方式，其他 采购方式可能更加合适，世行与借款人可在贷款协定中加以明确。 具体包括 :有限国际招标、国内竞争性招标、国际国内询价采购、直接签订合同、 自营工程 以及从联合国机构采购 等。 ① 有限国际招标 有限国际招标是采用不公开刊登招标通告，而直接邀请供货商或承包商参加投标的一种采购方式。 有限国际招标的特点是：不刊登招标通告、不实行国内优惠政策。 除此之外，其所适用的程序与国际竞争性招标的程序相同。 有限国际招标主要用于采购金额较小、所能够提供货物或服务的厂家的数量不多或者属于特殊情况内容不适合使用国际竞争性招标的项目。 这种方式在一个 项目中所占的比重非常小。 ② 国内竞争性招标 国内竞争性招标是在借款国范围内进行的招标采购。 其特点是： 招标通告可以在国内报纸上刊登 ； 招标文件可以采用本国文字 ； 付款可使用当地货币。 但是 ，如果外国的厂家有兴趣参加投标 ，也被允许 参加投标。 国内竞争性招标的程序和步骤与国际竞争性招标的程序相似。 这种方式同样适用于金额比较小的采购合同 ， 如 30 万美元以下的货物合同或 1000 万美元以下的工程合同。 ③ 询价采购 询价采购是指在比较几家国内或国外 （ 通常至少三家 ） 报价的基础上做出的采购决定。 这一方式一般适用于采购现货或金额较小的标 准设备或一些小型简单的土建工程 ， 如 5 万美元以下的货物合同或 20 万美元以下的工程。 合同询价采购不必编写正规的招标文件 ， 只需向有供货能力的厂家发询价单让其报价 ， 在报价的基础上进行评定比较 ， 然后确定签订合同的单位。 由于询价采购很容易被滥用甚至导致腐败 ， 因此 ， 只有在特殊情况下才能使用。 天 津大学 2020届本科生毕业设计（论文） 14 ④ 直接签订合同 在无法通过招标也不能进行货比三家的时候 ，直接由用户和供货厂家面对面地 进行谈判 ， 最后签订合同。 这种方式只适用于专利产品采购 ， 或采购的设备需要和现有的设备相匹配时 ，采用此方式采购的情况也非常少见。 ⑤ 自营工程 自营工程是 土建项目中所采用的一种采购方式 ， 即项目单位既不用招标也不用询价 ， 而是由项目单位直接使用自己的承包队伍来负责完成某一项工程内容。 自营工程一般适用范围如下：事先无法确定工程量有多大的项目、小而分散的工程以及 基本上没有一家承包商愿意承担的工程等 等。 由于自营工程的支付是根据事先确定的单位造价方式进行支付 ， 项目的实际监督尤为重要。 ⑥ 从联合国机构采购 从联合国机构采购是指从作为供货商的联合国专门机构，按照其程序进行的采购的一种采购方式。 这种方式适用于：小批量的货架交货货物以及供货商有限的特殊产品，如疫苗或药品。 （ 1） 招标文件 招标文件应为投标商提供一切必要资料，以便他们做好投标准备。 招标文件应包括 ： 招标通告，投标须知，投标书格式，合同格式，合同条款，技术规格和图纸，货物清单或工程量清单，交货时间或完工时间表，评标和中标标准，以及必要的保证金格式附件等。 （ 2） 投标保证金 为对借款人提供合理保护，可要求投标人提供投标保证金，并在招标文件中规定具体数额。 （ 3）技术规范 招标文件中引用的技术规范 应鼓励广泛竞争，因此借款人应尽可能采用国际认可标准，若没有国际标准或国际标准不合适，可以采用国内标准。 （ 4） 报价及其 调整 投标文件中应说明投标价是固定不变的，或根据合同中主要成本构成的变化进行调整。 交货或完工在 18 个月内的简单合同通常没有价格调整规定，超过 18个月以上的合同必须有价格调整规定。 （ 5） 付款 合同价款应按中标商表示其报价的货币支付 ； 若要求以当地货币表示报价，而投标商要求用外币支付一定比例，应根据投标书中规定的汇率进行付款，以保证报价中外币部分的价值不发生损益。 （ 6） 履约保证金 天 津大学 2020届本科生毕业设计（论文） 15 工程招标文件中应要求一定的保证金，金额应足以抵偿借款人在承包商违约时所遭受的损失。 保证金可采用履约担保书或银行保函的形式提供，一部 分保证金应展期至工程完工之后，包括借款人最后验收前的责任缺陷期或维修期。 另一种做法是在每次付款中扣留一定百分比作为保留金直至最后验收为止，可以允许承包商在临时验收后用相同金额的保证金代替保留金。 供货合同中是否需要保证金 ； 取决于具体货物的市场状况和商业惯例。 （ 7） 合同条款 合同应明确规定将要完成的工程范围、供。