上海市律师协会律师办理建设工程法律业务操作指引

上海市律师协会律师办理建设工程法律业务操作指引内容摘要：

法定要件。 最终，协助委托人作出是否投标 —— 即是否向对方发出具法律拘束力的要约的决策； ②监督招标方的招标、开标、议标、评标、决标 工作是否按法定程序和期间开展。 若否，可代理委托人向招标方提出意见或异议，甚至向招标方的上级行政主管部门投诉； ③中标后，为招投标双方签订的工程承发包合同把关，并在以后可能程序的争议中代理委托人解决问题。 ，律师可从事： (1)招标准备期间，律师一要为招标活动是否具备法定要件出具法律意见书，避免整个活动自始无效从而产生不堪后果；二要参与草拟或审查招标文件，包括“投标人须知”、合同条件、协议书等等。 (2)招投标过程中，律师一要保证整个过程是依照法定程序 且在法定期间内进行，二要在审查投保人的实际资质状况及投标文件的基础上，向招标方出具法律意见，供其作决标参考，确保最终的中标者在法律上合乎要求，即在工程建设方面具备合法的缔约能力。 (3)决标后，律师一要草拟并审查招投标双方之间的工程承、发包合同，二要处理双方在合同履行过程中发生的争议及招标方因此工程而与第三方发生的纠纷。 第三章 建设工程承发包合同管理 第一节 一般规定 提供服务依据 为依法维护发包人、承包人及相关第三人的合法权益，提高律师承办建设工程承发包合同管理业务的服务质量，依据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》及其司法解释、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《外商投资建筑业企业管理规定》、《上海市外地施工企业进沪施工管理暂行规定》、《上海市建筑市场管理条例》、《上海市建设工程承发包管理办法》及其他有关规定，制定本章供本市律师办理建设工程承发包合同管理业务作参考。 适用范围 律师办理本市行政区域内建设工程勘察、设计、施工项目的法律服务可参考 本章内容。 第二节 调查与审查 建筑工程施工许可证内容审查 根据《建筑法》第 7条及《建筑工程施工许可管理办法》第 2条，除了工程投资额在３０万元以下或者建筑面积在 ３００平方米以下的建筑工程外，取得建筑工程施工许可证是建设工程开工的前提条件。 律师在审查施工许可证时应当注意审查下列内容： （ 1）施工许可证上的工程名称、地点、规模等内容是否与依法签订的建设工程施工承包合同相一致； （ 2）发包人有无为了规避申领施工许可证，而故意将应申领施工许可证的工程项目分解为若干限额为工程 投资额在 30万元以下或者建筑面积在 300平方米以下的工程项目； （ 3）是否存在自领取施工许可证之日起超过三个月不开工又不申请延期或者超过六个月不开工的情形； （ 4）发包人有无在中止施工满一年的工程恢复施工前，报发证机关核验施工许可证。 发包人发包资格审查 律师应当注意审查下列内容： （ 1）有无法人资格或者是否系依法成立的其他组织； （ 2）有无与建设工程相适应的资金或者资金来源； （ 3）有无与建设工程管理相适应的专业技术人员和管理人员，若不具备的，是 否委托有相应资质的承发包代理机构代理发包； （ 4）初步设计方案是否已获批准； （ 5）建设工程是否已列入年度建设计划； （ 6）是否具备满足施工需要的施工图纸以及有关技术资料； （ 7）发包人有无存在不良记录。 承包人从业资质与资格审查。 《建筑法》第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后 ，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。 律师应当注意审查承包人资质证书所许可的业务范围与其承包或分包的工程业务是否一致。 分包工程的承包人从业资质与资格审查 律师应当注意审查分包工程的承包人资质证书所许可的业务范围与其承包的分包工程业务是否一致、分包工程的承包人是否为个人。 外商投资建筑企业从业资质与资格审查 律师应当注意审查下列内容： （ 1）有无依法取得对外贸易经济行政主管部门颁发的外商投资企业批准证书； （ 2）有无在国家工商行政管理总局或者其授 权的地方工商行政管理局注册登记； （ 3）有无取得建设行政主管部门颁发的建筑企业资质证书； （ 4）中外合资、合作经营建筑企业有无超越其资质证书所许可的业务范围承接施工任务； （ 5）外资建筑企业有无超越其资质证书所许可的下列范围承接施工任务： ①全部由外国投资、外国赠款、外国投资及赠款建设的工程； ②由国际金融机构资助并通过根据贷款条款进行的国际招标授予的建设项目； ③外资等于或者超过 50％的中外联合建设项目；及外资少于 50％，但因技术困难而不能由中国建筑企业独立 实施，经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准的中外联合建设项目； ④由中国投资，但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施的建设项目，经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准，可以由中外建筑企业联合承揽。 第三节 建设工程承发包合同 合同的签订 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 在此仅仅讨论工程施工合同。 律师应提示委托人应当采用书面形式签订建设工程承发包合同；对于实行招标发包的建设工程，其承 发包合同的主要条款内容应当与招标文件、投标书和中标通知书的主要内容相一致，承发包双方签订了建设工程合同后，不应该再签订与合同实质性内容相违背的补充协议。 合同的主要内容 律师应提示委托人可以依据国家颁布的有关合同示范文本拟定建设工程承发包合同专用条款，并特别注意以下条款： （ 1）工程名称、地点、范围和内容； （ 2）工期，包括整体工程的开、竣工工期以及中间交付工程的开、竣工工期； （ 3）工程质量保修期及保修条件； （ 4）工程造价； （ 5）工程验收及工 程价款的支付、结算方式、支付方式； （ 6）设计文件及概算预算、技术资料的提供日期及提供方式； （ 7）材料的供应及材料进场期限； （ 8）工程变更； （ 9）违约、索赔和争议； （ 10）当事人约定的其他事项。 律师应提示若涉及到使用国际组织或者外国政府资金的项目，可能会被要求采用 FIDIC条款，其他类型的建设工程项目也可以参照 FIDIC条款起草并签署相关的合同文本。 发包人的主要义务 支付工程款是发包人的法定义务，发包人应按照承发包合同的约定，按 时支付工程款。 应按时支付的工程款包括承发包合同有约定的预付款（备料款）、进度款和结算款以及已符合合同约定条件应当返还的质量保证金、履约保证金和保修金等款项。 律师可合理提示发包人履行下列主要责任义务： （ 1）做好施工前的准备工作； （ 2）按照约定的分工及时向承包人提供各种材料和设备； （ 3）解决施工中的有关问题，组织工程竣工验收； （ 4）接受竣工工程并按约定支付工程价款。 承包人的主要义务 律师可合理提示承包人履行下列主要义务： （ 1）做好施工前的准 备工作，按期开工、确保工程质量，施工单位不得安排未取得有关特殊工种考核合格证明的作业人员从事特殊工种作业。 ； （ 2）接受发包人的必要监督； （ 3）承包人应当按照约定的期限完成工程建设； （ 4）对建设的工程负瑕疵担保责任。 合同解除 承发包合同一经签订，双方均应严格履行。 非法定事由或合同有关的约定，未经双方协商一致，承发包双方的任何一方，不得变更或解除合同。 律师应依据合同有关约定及法律有关规定提示委托人可解除合同的情形。 ： （ 1）因承包人的原因致使已经完成的建设工程质量不合格，在发包人提出的合理期限内，承包人拒绝修复的； （ 2）工程主体结构验收或者工程竣工验收不合格，且承包人拒绝修复或者无法修复的； （ 3）承包人在合同约定的工期内未完工，在发包人催告的合理期限内仍未完工的； （ 4）承包人以自己的行为表示不再继续施工的； （ 5）建设工程竣工前，承包人非法转包、违法分包建设项目的。 ： （ 1）发包人未按期支付工程款造成违约，且符合承包合同中约定的 承包人有权单方面解除合同的条件； （ 2）发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准； （ 3）不履行约定的其他协助义务，致使承包人无法施工的。 发包人有上列情形且致使承包人无法施工，在催告的合理期限内发包人仍未加履行的，承包人可解除合同。 承发包合同解除后工程款的结算 合同解除后，已完工程经验收合格的，发包人应当按照合同结算条款约定支付相应的工程款；已完工程验收不合格的，但修复后合格的，修复费用由承包人承担；建设工程竣工验收不合格的，且无法修复 ，发包人可请求返还已经支付给承包人的工程款。 ： （ 1）行使解除权应当书面通知对方； （ 2）未在法定或约定的期限内行使解除权的，该权利消灭； （ 3）没有法定或约定解除权行使期限的，经对方催告在合理期限内不行使的，该权利消灭； （ 4）合同解除后，不影响合同中结算和清算条款的效力； （ 5）律师应提示委托人在合同解除后，还应当履行通知、协助、移交、保密等后契约义务。 合同无效 一的，应当认定建设工程施工合同违反法律强制性规定： （ 1）承包人未取得资质证书或超越资质等级的； （ 2）没有资质的实际施工人借用具有法定资质的建设施工企业名义的； （ 3）招标投标法规定必须招标而未招标或中标无效的； （ 4）承包人非法转包、违法分包建设工程。 ： （ 1）在合同无效的情况下，根据工程验收是否合格，将导致不同的处理果： ①建设工程竣工验收合格的，承包人可请求参照合同约定支付工程价款； ②建设工程竣工验 收不合格，但修复后合格的，修复费用由承包人承担； ③建设工程竣工验收不合格，且无法修复的，发包人可请求返还已经支付给承包人的工程款。 （ 2）建设工程不合格的，发包人及承包人按照过错程度承担承包人返工、修理、停工、窝工损失以及因工程质量缺陷造成发包人的损失。 （ 3）对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的实际施工人借用资质签订合同取得的利益，由人民法院采取民事制裁措施予以收缴。 无效合同的效力补正 承包 人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，应当认定建设工程施工合同有效。 垫资条款的效力及处理原则 承、发包人在建设工程施工合同中约定的，承包人不要求发包人先支付工程款或支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完工后，由发包人支付垫付工程款的条款，应当认定有效。 律师可提示委托人注意下列情形： （ 1）承、发包双方有无约定垫资本金及利息，将导致不同的处理结果： ①仅对垫资本金有约定，对 利息没有约定，承包人不得请求发包人支付利息； ②对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 （ 2）承、发包双方可以约定垫资的利息计算标准，但双方约定的垫资利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分无效。 违约责任的约定 律师可依据拟签订的合同合理提示发包人不按约支付预付款、进度款、竣工结算价款的法律后果。 律师可依据拟签订的合同合理提示承包人，发生工程质量达不到合同约定的质量标准、不能按合同约定的竣工日期或工程师同意延期的工期竣工等情况时所产生的相应法律后 果。 不可抗力的情形 建设工程合同履行过程中的不可抗力是指承、发包双方在签约时不可预见、不可避免并不能克服的客观情况。 发生不可抗力的情况后，承包方应迅速采取保护措施以尽力减少损失，并在最短期限内通知发包方损失情况。 如因承包方未及时采取有关的保护措施或未履行尽快的通知义务，致使损失扩大的，承包方对扩大的损失承担责任。 律师可依据拟签订的合同合理提示委托人在发生不可抗力不能履行合同时，应当及时书面通知另一方，并在不可抗力结束后及时提供证明。 第四节 分包、施工分包与劳务分包 自行完成与分包 （ 1）自行完成 指承包方以自己的管理人员和拥有所有权或使用权的机械、设备独立完成工。