强制拆除违法建筑的法律问题研究

强制拆除违法建筑的法律问题研究内容摘要：

当前行政机关对强 制拆除行为的定性的不同认识。 文章的第二部分，重点从理论方面对学界关于 强制拆除行为的不同看法铺陈开来，穿插了时下的一些相关法律规定和行政机 关的执法依据梳理，指出其中的差异和争议 点。 明确了行政强制和行政处罚等 一些相关概念存在的区别，为强制拆除违法建筑行为的定性提供了理论支持， 最后明确了强制拆除违法建筑行为的性质是行政强制执行。 文章的最后一部分 对于强制拆除违法建筑程序的法律适用做了分析，首先以执法主体为切入点， 分析了执法实践中行政机关与法院实施主体的具体适用，随后对相关主管部门 的执法职权做了法理分析，辨明强制拆除的执行主体。 而后对于强制拆除违法 建筑程序中是否能引入听证程序引入自己的看法，鉴于对强制拆除行为认识的 不同，导致强制拆除适用程序的性质也有差别，听证程序作为区别的 一个重要 环节能否适用也成为争议的关键。 笔者对此也提出了自己的看法。 4 第二章 违法建筑的类型与强制拆除行为的关联 第一节 违法建筑的界定及分类 一 违法建筑的界定 违法建筑是强制拆除的行为对象，对违法建筑的界定是确定强制拆除行为 性质的基础和前提。 大部分的违法建筑价值较高，而且事关相对人的基本生活 和生产，会波及到建筑物周围其他多数人的利益，一旦处理不到位，会引发较 大的社会影响和社会的广泛关注，同时也影响了城市的合理有序发展。 依法强 制拆除违法建筑，事关群众的根本利益和国有土地使用权的保障，有助于实现 城市合理的区域功能区划和合理的建筑布局划分，提升市容秩序水平。 同时， 结合以上违法建筑的重要和特殊意义，考虑到违建拆除后基本上难以恢复的特 性，设定和实施强制拆除的程序合法性和合理性就显得尤为重要和谨慎。 由于 我国违法建筑所涵括范围的广泛性，使得强制拆除的适用对象也更为复杂，有 必要在此首先作以阐述和梳理。 违反相关法律、法规，非法占有和使用土地、而且没有获取相关法律规定 允许建设许可的相关证件证明，或者没有按建设许可的规定，私自建设的建 筑 物或者是构筑物等都属于违法建筑。 判定是否是违法建筑主要考察以下几个要 件：第一，违反了涉及《土地管理法》、《城乡规划法》等建设规划的法律、法 规。 该条是判定违法建筑与否的核心要件。 行政机关认定相对人的房屋属于违 法建筑需要在明文的法律规定下才能进行，不然该项建筑应被视为或者推定为 合法财产，只有此种条件下的合法建筑才可以进行征收补偿，行政机关是没有 权利对其做处理的。 这里谈及的法律范围只包括法律、法规和合法有效的规章。 第二，程序要件上不满足取得有关准予建设的证明文件的条件，抑或是没有按 照准予建设的相 关要求进行建设的违法行为等。 第三，违法建筑并不要求已经 建成完工。 只要满足建筑存在的前提，且资金和设备也已经投入，并有实际建 设情形的条件就可以认定是违法建筑。 违法建筑本身不强调是一个已经建成完 工的建筑，只要及早地制止当初发现的违建和建设行为，就能够及早地保护相 对人的合法财产和社会财富，完全可以避免进一步拆除所带来的没有必要的损 失。 所以对于违法建筑的检查和处理应做到早发现、早制止，这样不但可以挽 5 回相对人的财产损失，也大大降低了相关建筑规划部门的处理难度。 第四，损 害社会公共利益，与城乡总体建筑规制划分要求不符的建筑物或构筑物。 就违法建筑而言，没有专门的法律、法规对其做出认定，有关违法建筑的 条文都散见于一些相关的法律、法规之内，通常以特别性规则的形式出现，适 用的空间、时间、主体或对象都不尽相同，一些如《环保法》或《防洪法》的 基本法对违法建筑的规定也大多是一笔带过。 在实际操作中，行政机关的管理 依据也多是各地的地方性法规和规章，管理也多是靠行使自由裁量权。 所以， 就违法建筑的界定而言，当前对于执法实践还迫切需要有明确的判断标准和流 程出台。 就认定程序而言：第一 步要先查清楚违法建筑的有关事实。 包括违法 建筑建设的时间、面积、架构、目的、用途、规模、所使用的土地性质、危害 程度、是否完工，还有违法建筑有无涉及民事和刑事纠纷、有无处罚经历、违 反何种法律等。 第二步要对查清的违法建筑进行类别化的处理。 将查清事实的 违法建筑分为程序上可以补办手续的和不能再补充办理手续的分别处理，能够 补办手续的通知相对人限期内完善相关手续，指定期限内完成的不再进行处罚。 后者进入下一步认定程序。 第三步，需要有关部门实地检查和评定，相关主管 部门需要对在程序上也不能补正的可能违法的建筑应派 人员进行实地评定和检 测，出具相关意见报告。 第四步，做出认定结论。 根据有关主管部门的意见报 告和法律规定，得出是否是违法建筑的结论。 此外，在辨析违法建筑的过程中，还要明确和违法建筑容易搞混的概念， 比如违章建筑、违法建设、违法搭建等。 在对相关概念的判断分析过程中，有 助于了解违法建筑的本质。 有一种观点认为这四个名词可以看做是两组不同类 别的概念，违法建设与违法搭建可以作为一类，而违法建筑与违章建筑因为有 较多的共同点也可以放在一起作辨析，差异的地方主要凸显在二者的侧重点不 同。 前两个概念强调的是其违法行为 的本身和过程，与违法建筑有着属性上的 差异，违法建筑的重点是 “ 建筑 ” 二字，而这两个概念的侧重点是行为违法， 重点在行为的差异上，一个是 “ 建设 ” ，一个是 “ 搭建 ” ，从字面上就可以看出 后者是在前者涵盖范围内的，而且违法程度的差别也是可显现的。 而后两个概 念就与前面分析的这组不同，这两者主要强调的是其违法行为对象，而且差异 小，容易被混用。 违章建筑怎样定义。 违章和违法的具体区别是什么。 从字面 意思来讲，违章并不是特指违反的是规章，从我国行政法渊源的效力来看，法 律位阶的效力比规章高。 违章建筑可以理解为是建造的建筑 是违反了有关法律 6 与法 规 的 规 定 的。 法律 的所 有 渊 源 ， 上 至 宪法 ，下 到 规 章 ， 都 在 有关 的法律 法 规有所涉及。 如果建设的建筑是违反了效力在规章之下的规范性文件的要求的， 就不 能 称 之 为 违 法 建筑。 在 我 国 多 数 区 域 的农 村建 筑 都 有 整 齐 划 一的 风格， 要 求统 一 的 风 格 ， 便 具有 了民 约 乡 规 性 质 的 意味 ，若 建 造 的 房 屋 没 有按 照要求 与 统一 建 筑 的 外 表 不 符的 ，就 不 能 按 照 违 章 建筑 的要 求 实 施 行 政 处 罚， 而是应 该 根据 具 体 情 况 和 所 建建 筑物 性 质 的 不 同 来 做合 理的 处 理。 对 于 违 法建 筑和违 章 建筑 这 两 个 概 念 来 说， 当前 还 没 有 对 这 两 者有 统一 和 权 威 的 定 义。 因 此违法 建 筑和 违 章 建 筑 这 两 个词 经常 在 一 些 规 范 性 文件 中被 混 合 使 用。 鉴 于二 者的称 谓 不能 统 一 的 现 状 ， 所以 相关 行 政 机 关 在 行 政执 法过 程 中 的 使 用 也 产生 了混乱 ， 有时适用 “ 违法建筑 ” 的表述方式，有些情况 “ 违章建筑 ” 也会出现在文书中。 这种 不 能 统 一 的 称 谓 现 象也 对 法 律 的 严 肃 性造 成了 损 害 ， 同 时 也 极大 程度地 影 响了 法 律 的 权 威。 有学 者认 为 应 当 将 这 两 个称 谓统 一 成 为 一 个 称 谓， 认为 “ 两 者所违反的法律或相关条文规定相近 ， “ 章 ” 和 “ 法 ” 所代表的含义在实践中可 以同 等 对 待 ① ”。 笔 者认 同此 种 看 法 ， 考 虑 到以 下三 个 方 面 ： 首 先 从法 律效力 的 角度 分 析 ， 法 律 和 规章 一个 效 力 高 一 个 效 力低 ，所 以 违 法 建 筑 的 范围 已经涵 盖 了违 章 建 筑 的 范 围。 其 次， 认 为 行 政 主 体 对违 章建 筑 的 处 理 没 有 违法 建筑的 程 度严重的看法广泛存在，在这种认识的情形的基础下，使用违法建筑这个说法， 能够 让 社 会 公 众 对 自己 的行 为 的 认 知 和 评 估更 为准 确。 最 后 ， 立 法机 关在制 定 《行政强制法》的过程中，在强制拆除违法建筑的条款中使用了违法建筑的概 念，从这一做法中也可以看出官方的态度。 综合以上分析来看，违法建筑和违 章建筑可以采用 “ 违法建筑 ” 做一致的表述。 在司法实践中对于违法建筑多是将程序法和实体法相结合来认定，比如付 月华与重庆北部新区管理委员会规划行政强制上诉一案中，案件中的一个争议 焦点是，付月华在重庆北部新区龙湖某郡湖西其房屋旁，修建了与湖边相连接 的钢结构楼梯，该楼梯的建造是否需要事前向有关部门办理相应的建造许可证 明。 如果没有办理，楼梯就构成违法建筑。 根据《中华人民共和国建筑法》第 二条第二款中所规定的， “ 建筑活动的范围包括各种不同种类的房屋建筑以及建 造的房屋附属设施，还有与房屋设施配套的相关设备和线路等的安装活动 ” ②。 ① 蒋拯：《违法建筑处理制度研究》，西南政法大学 2020 年博士论文，第 52 页。 ② 《中华人民共和国建筑法》第二条第二款：本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造 和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。 7 同时《城乡规划法》中也规定了建设主体开展建筑工程的活动的，需要事前去 相关主管部门或政府去申请办理相关建造许可证明的文件。 法院依照上述法律 依据认定付月华修建的楼梯属于上述法律调整的范畴，应当向相关主管部门申 请建设工程规划许可证的办理。 付月华主张的其修建的楼梯不在建筑物或者构 筑物包括的范围，申请办理建设工程规划许可证没有必要的理由不能成立，其 说法没有事实的依据和法律根据，法院不支持其主张。 现在的司法实践中对违 建的认定也逐渐结合实际，按照不同的时期不同的类型不同的领域来作出细化 处理。 二 违法建筑的类型 尽管《行政强制法》关于违法建筑有相应的规定，但因为法条中描述的 “ 违 法建筑物、构筑物和设施等 ” 所囊括范围依旧庞杂，所以存在对违法建筑进一 步分类研究的必要。 不同类别的违法建筑具备各异的特点，违法建筑属性的不 同影响了行政主体对违法建筑的性质认定和处理。 对于违法建筑的分类没有统 一的准绳，不同角度有不同的划分方法，以下是学界的几种代表性的分类： （一）以违法建筑违反法律的性质为界限，可将违法建筑区分为程序性违 法建筑与实质性违法建筑两大类。 前者有以下几个特点：违法行为人建造的建 筑没有遵循相关法律法规的程序， 违法主要在体现在程序层面上，表现为没有 经过相关部门的审批和认可，或者建设前没有取得相关证明、办理相关手续以 及越界许可进行建设的行为。 此类建筑可以通过事后完善相关手续，满足程序 性要件，重新取得准许的方法成为合法的建筑。 但后者与前者不同，违法建造 人建造的建筑并不是因为程序上的瑕疵而违法的，而是其建筑对社会公共利益 造成了影响和妨碍，从法律利益的角度看，该违法建筑又与城乡规划、土地使 用和管理方面的规定和要求不相契合，只完善相关程序是不能改变其违法本质 的 （二）根据违法建筑违法部分覆盖范围的不同，违法建 筑能够被区分为整 体违法建筑还有局部违法建筑两种。 两者的不同点在于，前者违法的部分是全 部，没有符合建设建筑的合法要求，比如建设的违法建筑是没有经过有关部门 建设占有使用土地地的批准、规划要求或者施工方面的许可就进行建设的。 局 部违法建筑虽然经过了许可，但是其进行的有些建筑或建设行为是在批准和许 可之外进行的，违反了相关法律法规，所以称之为局部的违法建筑。 行政机关 8 在对这两种违法建筑的采取的管理方式上，一般对前者的处置程度更严格于后 者。 对于后者可以采取其它种类的处理方式 ，比如补正手续和罚款或者是在采 取拆除措施时只拆除其中的违法部分等 （三）依违法建筑所处地区的差异来看，城市违法建筑与农村违法建筑的 划分就显得合情合理。 违法建筑建设在城镇范畴的就属于城市违法建筑，而建 设在农村地区的违法建筑应属于农村违法建筑。 二者不仅所在区域不同，其违 反的主要法律也存在差别。 前者主要与《城乡规划法》和建设工程规划许可的 相关规定的要求不符。 而后者的建设行为是将耕地用作建设用地，在耕地上建 造的违法建筑的行为，与《土地管理法》的相关规定不符。 行政主体面临这两 类违法建筑时，如何管理和处置应有所区分。 由于大多数农村的违法建筑是违 建人为了自己居住而建造的，而且大部分违建人还缺乏相关的法律知识。 与此 相比，在城市化进程中，许多违法行为人以牟利为目的在城镇所建造的违法建 筑，更多的是为了追求私有利益，其起始目的已经不止是为了满足生产生活的 需求。 就这个主观层面上看，城市违法建筑对社会的危害程度是远高于农村违 法建筑的危害程度的，所以，对于二者的处理应该有程度上的区分 （四）根据违法建筑形成时间节点的不同，可以分为早期的违法建筑和新 近的违法建筑。 1974 年，我国才刚 刚设立规制城乡规划的有关机构，《城市规划 法》也只是出台在 20 世纪 90 年代初。 有关处理和规制违法建筑的规定大多是 在之后公布出台的。 所以建成的建筑时间早于这些规定的，是不能够预测到之 后的管理规。