法硕刑法考研复习笔记总结

法硕刑法考研复习笔记总结内容摘要：

必定有某种他们自己的理性推理基础”。 罪刑法定如果缺少公民的参与，缺少对国家权力的限制，其法律精神的追求可能导向形式上的正义，即仅仅局限于对法律规范的解释和遵守，而不管其实质性的正义和公平。 而程序的价值恰恰是通过强调立法和司法程序的正当性，实现对国家权力的限制和对公民权利的保护。 程序价值的实现在于其具有开放性，表现在罪刑法定上，除了要求刑法的适用必须符合法律规定，具有平等性、普遍性之外，还要求刑事立法本身具有开放性。 立法对犯罪和刑罚的规定应 该允许公民参与，反映普遍意志。 刑事立法权要由民意代表组成的专门机关依法行使，以排除某个个人或阶层的专断。 如果立法程序将一般公民排除在外，则法律完全有可能只反映居优势地位的利益集团的意见，而置众多劣势者的愿望于不顾。 因此，对于罪刑法定而言，必须首先关注“法”本身的正当性。 从罪刑法定早期的历史发展来看，其最初之本意便蕴含有重要的程序要素，正是程序赋予了罪刑法定中“法”的正当性。 在法制社会，法律的精神在于实现社会正义，但正义却往往需要借助强权的力量才能在社会占据主导地位。 因此，在一定程度上国家强权的存在是应当的， 但必须将强权控制在适当范围并受制于正义的要求，这是法治国家的首要问题。 在刑事领域，国家刑罚权的确立与适用应当兼顾惩治犯罪与保障人权，做到实体正义与程序正义并重，这是罪刑法定原则不可偏废的两个方面，而且从某种意义而言，实体正义的实现要受制于正当程序，或者说以正当程序为前提。 在我国，考虑到数千年来严刑峻法的法家思想和重实体、轻程序的司法传统，对罪刑法定原则从其历史源头上重新审视，以求全面把握这一原则的真谛，特别是凸显其内含的程序独立价值，更具有重要的理论与现实意义。 2．（中国人民大学 2020年考研 试题）论罪责刑相适应原则在刑法中的体现 解答 罪责刑相适应原则的含义是：犯多大的罪，就应当承担多大的刑事责任，也应当判处相应的刑罚。 亦即我 8 们所说的“重罪重罚、轻罪轻罚、罪刑相称、罚当其罪。 ”人民法院在决定对犯罪分子处刑轻重时，不仅要看其所犯罪行的轻重，还要看其应承担刑事责任的轻重。 换句话说，对犯罪行为处罚的轻重，应当和犯罪行为所造成的社会危害性的大小以及犯罪行为人主观恶性的大小、人身危险性的大小相适应。 《刑法》第 5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。 ” 从上述含义可以看出， 刑罚的轻重不是单纯地与犯罪分子所犯罪行相适应，也与犯罪分子承担的刑事责任相适应，也即在犯罪与刑罚之间通过刑事责任这个中介来调节。 因此，称之为罪责刑相适应原则，比称之为罪刑相适应原则更准确些、贴切些。 罪刑相适应原则是否包容刑罚个别化在内，存在着争论，但罪责刑相适应原则肯定是把刑罚个别化包容在内的。 罪责刑相适应原则作为我国刑法的基本原则之一，是贯穿于整个刑法规范之中的。 其具体表现为： 第一，以罪责刑相适应原则为指导，我国刑法确立了严密的刑罚体系和轻重不同的法定刑幅度。 从性质上区分，包括生命刑、 自由刑、财产刑、资格刑；从程度上划定，有重刑也有轻刑；从种类上分，有主刑和附加刑。 各种刑罚方法既相互区别又相互配合，能够根据犯罪的具体情况而灵活地运用。 我国《刑法》分则，还为各种具体犯罪设置了可以分割、能够伸缩、有一定幅度的法定刑。 对同一种犯罪，司法机关可以根据犯罪情节、犯罪人罪过的不同而处以轻重不同的刑罚。 第二，以罪责刑相适应原则为依据，我国刑法确立了一系列差异化的处罚制度。 刑法根据各种行为的社会危害性程度和人身危险性的大小，规定了轻重有别的处罚原则。 如，对防卫过当、避险过当而构成犯罪的，应当减轻或免除处罚；对故意犯罪的不同形态，如预备犯、未遂犯、中止犯，刑法分别规定了相应的从轻、减轻、免除处罚的制度；在共同犯罪中，刑法规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子按集团所犯的全部罪刑处罚，对其他主犯按其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚，对从犯、胁从犯、教唆犯，规定了不同于主犯的相应从轻、减轻、免除处罚制度。 另外，我国刑法还依据刑罚个别化的要求，规定了具体运用刑罚中的一系列制度，如累犯制度、自首制度、立功制度、缓刑制度、减刑制度、假释制度。 这些刑罚制度是适应犯罪分子人身危险性的大小而设置的，人身危险性大的从 严处罚，人身危险性小的从宽处罚。 累犯因其人身危险性大，应从重处罚，而且对累犯既不适用缓刑也不适用假释；自首、立功者因其人身危险性小而可以从宽处罚；犯罪人如果人身危险性小，放在社会上改造不致再危害社会而且被判的又是 3年以下的短期自由刑则可以适用缓刑；在刑罚执行过程中，犯罪人如果改造得较好，如果确有悔改表现或立功表现，还可以得到减刑或假释。 凡此种种，均可看出，我国刑罚绝不是为了处罚而处罚，刑罚不是对犯罪人的“报复”，刑罚的目的在于拯救和改造犯罪人。 犯罪人的犯罪行为尽管客观危害较大，但如果其主观恶性小、人身危险性 小，也可以得到较轻的处罚或实际执行较轻的处罚。 四、案例分析 案情 程某（ 1973年生于广西）于 1993年在深圳打工期间结识一比自己小两岁的海南姑娘黎某。 两人感情急剧升温，并于 1994年 3月开始同居。 1998年初，黎因外公去世回家奔丧，并于其后在家里呆了半年。 在此期间，陈某又和一比自己小 5 岁的四川姑娘张某同居。 1998 年 6 月，黎某回深圳后发现程张两人的关系；但仍和程某同居在一起。 1999 年除夕前，黎某回家过年，临行前与程某约定来年 4 月程某到海南接她去广西完婚。 然而，程某却于 2020年 3月带张某回 到老家像夫妻一样住在一起。 同年 8月黎某赶到广西，当着张某的面哭着要程某给个说法。 程回答说：“你们两个我都喜欢，要我赶走任何一个人都是不可能的，干脆两个人都住下来。 今后谁住得下就住，住不下也不勉强。 ”黎张二人均不愿意放弃，都想找机会挤走对方，于是便按程的意思过起了一男二女的同居生活。 2020 年 9 月，程某向亲友发出结婚请帖，同月四日，程某与二女举行了结婚典礼。 三人这种关系直到 2020年 7月初公安机关介入时才解除。 在此期间，黎张二人各生育一子。 请回答：对程、黎、张三人的行为在刑法上应如何评价。 解答 罪刑法定原则是我国刑法的三项基本原则之一。 罪行法定原则的含义（略）。 我国《刑法》第 3 条确立了该项原则，规定：“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处刑。 ”它的基本要求是：（ 1）法定化，即犯罪与刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官自由擅断。 （ 2）实定化，即对于什么行为是犯罪和犯罪产生的具体法律后果都必须作出实体性的法律规定。 （ 3）明确化，即刑法条文必须文字清晰，意思确切．不得含糊其辞或模棱两可。 就本案而言，程、黎、张三人的非法同居生活形成的事实婚姻是不受法 律保护的。 由于程未与黎、张办理结婚手续，因而不构成重婚罪。 我国现行刑法没有把非法同居行为规定为犯罪，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。 所以，程某的行为不为罪，但这种行为违反了社会道德准则和善良风俗，应该由有关机关对他们 9 进行批评教育和相应处罚。 五、判断分析题 1．（西南政法大学 2020年考研试题）罪刑相适应原则中刑罚的基准必须同时考虑惩罚和预防两个方面的需要 解答 该命题是正确的。 因为对我国来说，刑罚的本质是惩罚和教育两个方面，它的功能肯定包含着惩罚和预防两个方面，而且现代意义的罪刑相适应原则 ，实质上是罪责刑相适应原则，它肯定是包括刑罚个别化在内的，而刑罚个别化正是教育型理论下诞生的，所以我们认为罪刑相适应原则中的刑罚基准应当包括惩罚和预防两个方面。 2．（四川大学 2020年考研试题）累犯从重、自首从轻不符合罪刑相适应原则 解答 该命题是错误的。 所谓罪刑相适应原则是指当事人所受到的刑事处罚应当与其所犯罪行的危害程度相一致。 这里面的犯罪的危害程度是一个比较复杂问题，包含了主观恶性、危害结果等多重因素。 对于累犯来说，虽然他实施该次行为和其他人实施同样的犯罪的恶性相比没有什么区别，但由于累犯是在已 犯前罪的情况下，又犯新罪，这足以说明了其反社会的主观恶性之大。 所以对于累犯从重处罚，正是体现了罪刑相适应的原则。 而对于自首来说，犯罪人能够承认自己行为的危害性，其主观恶性相对来说要比那些执迷不悟的人来说要小一些，所以对于自首者从轻处罚也是符合罪刑相适应原则的体现。 3．（四川大学 2020年考研试题）根据罪刑法定原则，黑哨事件不宜作犯罪处理 解答 该命题是正确的。 所谓罪刑法定是指“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。 罪刑法定要求排除类推原则的适用。 对于黑哨事件，我国刑法分则未作出规定，所以不能以类推 适用相关规定。 同步自测题 1．（中国人民大学 2020年考研试题）从旧兼从轻原则 解答 它是关于法律溯及力问题的原则。 即新法原则上没有溯及力，但旧法不认为犯罪或者处刑较轻的，要按照旧法处理。 从旧兼从轻原则既符合罪刑法定原则的要求，为我国刑法所采用。 2．（湖南大学 2020考研试题）罪刑法定原则 解答 （略） 3．（四川大学 2020年考研试题）属地主义与属 人 主义 解答 二者均属于刑法的空间效力原则。 所谓属地主义，又叫领土原则，是指不问犯罪人和被害人的国籍如何，凡是在本国领域内犯罪的，都适用本国刑法 的空间效力原则。 所谓属人主义，又叫国籍原则，是指不问犯罪人的犯罪行为是在国内还是在国外，也不问被害人是本国公民还是外国公民，只要是本国人犯罪的，都适用本国刑法的空间效力原则。 4．（上海交通大学 2020年考研试题）刑法的效力范围 解答 指刑法在什么地域内对什么人和什么时间具有效力。 我国刑法的效力范围包括刑法在空间上的效力范围和在时间上的效力范围。 二、问答题 1．（中南财经政法大学 2020年考研试题）试述我国刑法属地管辖的例外情况。 解答 《刑法》第 6条第 l款规定：“凡在中华人民共和国领域内 犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。 ”这是我国刑法关于刑法空间效力的基本原则。 所谓“法律有特别规定”，主要是指：（ 1）《刑法》第 11条关于“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”的规定。 （ 2）《刑法》第 90条关于“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行”的规定。 （ 3）现行刑法施行后由国家立法机关制定的特别刑法的规定。 现行刑法施行后，国 家立法机关仍由必要根据实际需要制定单 10 行刑法、附属刑法规范，或以修正案的形式对刑法典做修改补充。 如果这些特别刑法、刑法修正案的规定与新刑法典的规定发生法条竞合或冲突，应按“特别法优于普通法”的原则处理。 （ 4）我国香港特别行政区和澳门特别行政区基本法作出的例外规定。 由于政治历史的原因，我国刑法的效力无法及于港澳地区，这属于对刑法属地管辖权的一种事实限制。 《刑法》第 6条第 3款规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。 ”该款针对狱外犯的特殊情况对届地管辖的具体 标准作了明确的规定。 这里涉及三种情况：（ 1）犯罪行为与犯罪结果均发生在我国境内：（ 2）犯罪行为在我国领域内实施，但犯罪结果发生在国外；（ 3）犯罪行为实施于国外，但犯罪结果发生于我国境内。 对于上述三种情况，均应适用我国刑法。 2． （华东政法学院 1999年考研试题）阐明罪刑法定与主客观一致刑事责任原则的关系。 解答 罪刑法定原则的含义（ 是指什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何运用，以及各具体罪的具体量刑幅度如何等，均有刑法明确加以规定，对刑法分则没有明文规定的犯罪，不得 定罪处罚。 ） 主客观相一致原则的基本含义是：对犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任，必须同时具备主客观两方面的条件。 即符合犯罪主体条件的人，在其故意或者过失危害社会的心理支配下，客观上实施了一定的危害社会的行为，对刑法所保护的社会关系构成了严重威胁或已经造成现实的侵害，如果缺少其中主观或者客观任何一个方面的条件，犯罪就不能成立，不能令该人承担刑事责任。 既反对主观归罪，也反对客观归罪，这两种原则在内在上是一致，主客观相一致的原则在刑法具体条文中的体现，使罪刑法定原则更加具体化，使其目的得以实现，二者是一致的 关系。 3． （南京大学 2020年考研试题）谈谈我国现行刑法是如何体现罪刑法定原则的 解答 我国现行刑法主要从以下几个方面体现了罪刑法定的原则： （ 1）新刑法典实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。 具体体现在明确规定了犯罪的概念、犯罪构成的共同要件、各种具体犯罪的构成要件，明确规定了刑罚的种类、量刑的原则以及各种具体犯罪的法定刑。 （ 2）新刑法典取消了类推制度。 （ 3）新刑法典重申了关于刑法在溯及力问题上的从旧兼从轻原则。 （ 4）在分则罪名的规定方面，新刑法典已相当详备。 （ 5）在具体犯罪的罪状以及各 种法定刑的设置方面，新刑法典增强了法条的可操作性。 4． （中山大学 2020年考研试题）简述我国刑法的属人管辖权。 解答 《刑法》第 7 条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为 3年以下有期徒刑的，可以不予追究。 中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。 ”该条是对我国刑法属人管辖权的规定。 根据上述。