2012成考专升本民法

2012成考专升本民法内容摘要：

2012成考专升本民法 第一章 民法概述1、民法的概念民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 注：土地承包合同不是。 下列选项中哪些必须经过登记注册才能取得民事主体资格?A、城镇个体工商户B、农村承包经营户C、公司法人D、社会团体题考民事主体的登记。 民法通则第 26 条规定：“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。 个体工商户可以起字号。 ”A 当选。 第 27条规定：“农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。 ”B 不选。 第 41 条规定：“(第 1 款) 全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额，有组织章程、组织机构和场所，能够独立承担民事责任，经主管机关核准登记，取得法人资格。 (第 2 款)在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资 格。 ”公司法第 8 条第 1 款规定：“设立有限责任公司、股份有限公司，必须符合本法规定的条件。 符合本法规定条件的，登记为有限责任公司或股份有限公 司。 不符合本法规定条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。 ”C 当选。 民法通则第 50 条第 2 款规定：“具备法人条件的事业单位、社会团体， 依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格;依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。 ”D 不选。 2、民法的调整对象、渊源、适用范围3、民法的基本原则 书中没有提到的原则：情势变更原则、合同优先原则平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用、禁止权利滥用原则。 4、民事法律关系(一)民事法律规范调整财产关系和人身关系所形成的社会关系;它是基于民事法律事实而形成的具体的社会关系，它是以权利、义务为内容的社会关系。 (二)民事法律事实：能够引起民事法律关系发生、变更或消灭的客观现象或事实。 (1)事件;与人意志无关、能够引起民事法律后果的客观现象。 如：出生、死亡;(2)行为：人有意识的活动。 行为取得所有权需要登记，事件则事后登记就可。 (三)民事权利、民事义务和民事责任(1)民事权利A、财产权(物权、债权、知识产权、继承权(后两者主要是财产权)与人身权(人格权、身份权);B、支配权、请求权、形成权、抗辩权：a、支配权：权利人可以直接支配权利客体，而具有排他性的权利，如物权、知识产权、人格权;b、请求权：权利人要求他人为特定行为(作为或不作为)的权利。 请求人必须通过义务人的作为或不作为才能实现其权利。 债权上的请求权：赔偿损失请求权，基于合同、不当得利、无因管理的请求权;物权上的请求权：确认所有权，排除妨碍请求权，返还原物请求权，恢复原状请求权，消除危险请求权。 知识产权上的请求权，人格权上的请求权，身份权上的请求权(抚养费、赡养费)。 c、形成权：权利人依自己单方的意思表示，使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。 包括：承认权、选择权、撤销权、抵销权、解除权及继承权的抛弃权等。 形成权适用除斥期间的规定，不适用诉讼时效的规定。 (注意，催告本身并不发生法律关系的发生、变更、消灭)在行为人行使的权利中，下列哪些属于形成权?A、对越权代理的追认权B、债权人对债务人行使的催告权C、受遗赠人于知道受赠的期限内作出接受遗赠表示的权利D、承租人擅自转租，出租人行使的解除权E、监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认题考形成权。 形成权是指只需要单方意思表示即可使得法律关系得丧变更的权利。 追认权的行使令越权代理行为有效;接受遗赠的意思表示令受遗赠人能够获得遗赠 物;解除权的行使令租赁关系解除。 选。 催告权的行使仅仅是债权人要求债务人履行债务的意思通知，不足以导致法律关系得丧变更，更接近于请求权。 B，E 不选。 d、抗辩权：永久性抗辩权、延期性抗辩权、同时履行抗辩权、先诉抗辩权(担保法)C、绝对权与相对权a、绝对权：无须通过义务人实施一定的行为即可实现，又称对世权，包括人身权、物权、知识产权、继承权;b、相对权：必须通过义务人实施一定的行为才能实现，如债权。 D. 主权利与从权利，专属权(矿藏、水流)与非专属权，既得权与期待权。 5、民事权利的保护a、公力救济;力救济)，私力救济只能针对侵权行为。 自卫行为：正当防卫、紧急避险;如属于正当防卫的有：家中狼狗咬死小偷，果园电网电死人(国家禁止私设电网)，将小偷耳朵咬掉一块(超过必要限度)，将小偷开的车的车胎扎破。 6、民事义务、民事责任合同责任、侵权责任与其他责任;财产责任与非财产责任;无限责任与有限责任;单独责任与共同责任(按份责任，连带责任、补充责任(担保法);过错责任、无过错责任与公平责任。 第二章 自然人自然人既包括本国自然人，也包括外国人和无国籍人我国民法通则的自然人的概念与合同法自然人的概念相同1、民事权利能力和民事行为能力：A、民事权利能力(依法享有民事权利和承提民事义务的资格)：a、公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力。 b、出生的时间：以户籍证明为准，没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。 没有医院证明的，参照其他有关证明认定。 c、胎儿不享有继承权，但给予胎儿利益给予特殊保护：遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额，胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。 d、自然人死亡后，原则上不具有权利能力，但有特别规定的除外，如著作权。 死者不再享有名誉、隐私、肖像权，但是，生前享有的这些权利可以延续。 B、民事行为能力(能以自己的行为取得民事权利和享有民事义务的资格)：a、完全民事行为能力：纯粹获益行为不须行为能力(一)18 周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。 (二)16 周岁以上不满 18 周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的(以自己的劳动取得收入，并能维持当地群众一般生活水平的)，视为完全民事行为能力人。 注：不是等同于完全民事行为能力，遗嘱能力和处分不动产的权利必须年满 18 岁。 b、限制民事行为能力：(一)10 周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动(如享有以自己的行为取得荣誉权、发明权、著作权等民事权利);其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。 (二)不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。 (三)认定：民事活动是否与其相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力(精神状态)能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。 杨某 15 周岁，智力超常，大学三年级学生。 杨某因有某项发明，而与刘某达成转让该发明的协议。 问：该转让协议的效力如何?()A、该转让协议有效 参考答案 B 解题思路和依据 杨某为限制行为能力人，根据合同法第 47 条，协议在性质上属于效力待定的合同。 应注意的问题(1)行为能力的认定有法律规定，与智力超常无关，非个案认定(关于成年人的精神病鉴定除外)。 (2)注意区别限制行为能力人 订立合同的行为与从事其他民事行为的性质的认定。 第一，限制行为能力人独立实施的与其年龄、智力状况相适应的民事行为有效;第二，根据合同法第 47 条 的规定，限制行为能力人的订立合同的行为属于效力待定的合同。 c、无民事行为能力：(一)不满 10 周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动，就算征得法定代理人的同意也不得单独实施。 (二)不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动，就算征得法定代理人的同意也不得单独实施。 d、相关规定：(一)无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。 (二)无民事行为能力、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。 (三)当事人是否患有精神病，法院应当根据司法精神病学鉴定或者参照医院的诊断、鉴定确认。 在不具备诊断、鉴定条件的情况下，也可以参照群众公认的当事人的精神状态认定。 但应以利害关系人没有异议为限。 (四)在诉讼中，当事人及利害关系人提出一方当事人患有精神病(包括痴呆症)。 法院认为确有必要认定的，应当按照民诉特别程序，先作出当事人有无民事能力的判决。 确认精神病人(包括痴呆症人)为限制民事行为能力人的，也应当比照特别程序进行审理。 C、住所：a、公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。 b、公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。 但住医院治疗的除外。 c、公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住的，仍以其原户籍所在地为住所。 2、监护：A、监护人比较：未成年人(包括患精神病的未成年人) 精神病人一般监护人(按顺序) 首先是父母，父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：(一)祖父母、外祖父母。 (二)兄、姐。 (三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。 (一)配偶。 (二)父母。 (三)成年子女。 (四)其他近亲属。 (五)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。 单位监护人 没有上述规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位、精神病人的所在单位或被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。 单位监护人不分顺序，按有利原则。 精神病人被宣告为无限能力人的申请和撤销，都要通过法院，未成年人则不用B、指定监护：a、单位指定：(一)对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位、精神病人的所在单位或被监护人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。 (二)上述有关组织指定监护人，以书面或者口头通知了被指定人的，应当认定指定成立。 被指定人不服的，应当在接到通知的次日起 30 日内向法院起诉。 逾期起诉的，按变更监护关系处理。 b、法院指定：(一)对有关组织指定不服提起诉讼的，由法院裁决。 (二)法院指定监护人时，可将未成年人监护人中的(一)(二)(三)项或精神病人监护人中的(一)(二)(三)(四)(五)项规定视为指定监护 人的顺序。 前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，法院可以根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确定。 监护人可 以是一人，也可以是同一顺序中的数人。 被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。 (三)被指定人对指定不服提起诉讼的，法院应当根据前款中的规定，作出维持或者撤销指定监护人的判决。 如果判决是撤销原指定的，可以同时另行指定监护人。 此类案件，比照民诉特别程序进行审理。 (四)在法院作出判决前的监护责任，一般应当按照指定监护人顺序由有监护资格的人承担。 c、单位指定是法院指定的前置条件。 d、监护人被指定后，不得自行变更。 擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任。 C、监护人的责任：a、监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。 b、监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任;给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。 法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。 c、如果因监护人管教不严，被监护人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。 监护人尽了监护职责的，可以适当减轻其民事责任。 如果这种责任是赔偿经济损失，应首先从被监护人的财产中支付赔偿费用，不足部分由监护人适当承担，但单位除外。 d、监护人不履行监护职责，或者。