周洋期末论文

周洋期末论文内容摘要：

周洋期末论文 当下中国民法典制定的困境思索以民法和宪法的关系为视角摘要：长久以来，中国作为一个具有悠悠历史的泱泱大国，没有一部完备的民法典，时下百废俱兴，似乎是一个制定民法典合乎时宜的时代，但事实果真果真如此吗。 从民法和宪法的关系角度出发，市民社会与政治国家的分野是公、私法划分的理论基础, 也是处理宪法和民法关系的主要依据。 公、私法划分的实质在于它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域, 从而为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障。 宪法与民法的关系不是母子关系。 民法不是宪法的实施细则。 民法应当有自己的权利体系和确立原则。 本文就试图从民法和宪法的关系，着眼于宪法的三重性来谈谈民法法典化所面临的困境。 关键词：市民社会，宪法的三重性，民法法典化，民法和宪法a as a a is a is to be an of it of is of is of of is it a in of to to up a is of of to on to of 仿佛如“历史性”的宿命一般，从一开始就伴随着民法通则：一方面是历史性的贡献填补空白、意义重大，一方面是历史性的局限捉襟见肘、勉为其难。 因此，早在年合同法出台之前，对一部更加完善的民法典的呼声已不绝如缕。 统一合同法取得的成功，市场经济改革的深化，理论界与实务界的推动，尤其是年末民法提交全国人大常委会审议，使得围绕民法典的讨论渐趋高潮。 这一场热气腾腾的大讨论从民商关系这样的宏观视角到关于民法典体系安排的中观话题，到民法中重要的微观制度，复又延伸到公法私法划分、民法宪法关系、权利权力制衡等更一般性的议题，可以说无论是深度、广度还是参与度都是空前的。 一时间众志成城，民法典呼之欲出。 十年之后，对照民法，物权法（年）、侵权责任法（年）、涉外民事关系法律适用法（年）等已先后颁布施行，剩下的也就是民法典总则和人格权法了。 按理说，民法典已处于万事俱备（组成部分）、只欠东风（修改整合）的状态。 但有学者却担忧，民法典不是离我们越来越近，而可能渐行渐远了。 民法典制定出现了一种困境，这是为什么。 表面上看，症结在于体系化整合的艰难。 整合不是汇编，绝非易事。 已颁行的法律虽已建立了各种具体制度，但彼此之间缺乏足够的内在逻辑联系，并不足以构成民法典的各编，这些法律复杂的个性更是大大增加了在其基础上整合出一部民法典的难度。 宪法与民法作为一国法律体系中最为重要的两个法律部门, 既有非常密切的联系, 同时在调整对象、调整方法和调整理念上都有非常明显的差异。 如何厘清两者之间的关系, 淡化民事立法中的政治化倾向对未来我国民法典的制定具有十分重要的意义。 本文试以市民社会理论为基础, 以宪法的三重性为切入点, 对民法与宪法之间的关系进行冷静的审视, 并对我国民法典的现阶段构建所面临的困境提一些自己的看法。 一、宪法特质的三重性要分析宪法和民法的关系, 首先要理解宪法本身的特质。 我们认为宪法特质的三重性, 这三重性及其彼此关系如下:(一)第一重特质:作为基础规范、原则规范和最高规范的宪法在整个法律体系中, 宪法在规范特质上首先表现为基础性、原则性和最高性, 此即宪法的第一重特质。 所谓基础性是针对宪法规范的实质内容而言的, 即宪法是确认一个社会共同体终极价值基础的基础规范。 当然, 对基础规范的理解本身可以有三个维度, 即分析的、经验的和规范的。 这三个理解维度的理论代表分别是凯尔森的“基础规范”、哈特的“承认规则”和康德的“绝对命令”。 凯尔森的“基础规范”清晰地表明一国完整的法律体系要具有规范效力必须以一个基础规范为假定的逻辑前提, 哈特的“承认规则”则描述了这种逻辑前提在现实中的表现形式, 而康德的“绝对命令”则企图从认识论出发在本体论上为这种逻辑前提奠定规范基础。 这三个维度中, 康德的“绝对命令”作为基础规范最接近于施米特所谓的绝对意义上的宪法, 但施米特同时用实定的宪法概念和理想的宪法概念揭示了绝对意义上宪法概念的实质是一种政治信仰。 被不同政治信仰支配的政治共同体, 就会对何为“绝对命令”的内容持有不同的见解或立场, 从而形成不同理想的宪法概念。 比如自由主义资产阶级的理想宪法概念和马克思主义无产阶级的理想宪法概念会完全不同, 它们甚至彼此否认对方的宪法概念是真正的宪法概念。 而在不同的理想宪法概念的支配下, 自然也会形成不同的实定宪法概念, 这些不同的实定宪法概念都可以用“承认规则”去理解。 对于宪法规范,尽管人们无论从理想的角度还是从实定的角度都会形成不同的概念, 但这并不妨碍它们都在凯尔森的意义上认定自身是基础规范。 不过, 在当前时代情调中, 将宪法看作是自由的基础法是主流, 特别当自由权利被看作是抽象的原则性权利时, 无论是社会主义者, 还是自由主义者都愿意接受这一点。 本文所谓的宪法主要也是在这一意义上论说的。 所谓原则性是针对宪法内容的规范表现形式而言的, 它是指宪法规范的内容并不只是由具体而相对清晰的规则所构成, 而是同时也由甚至更多地是由抽象而模糊的原则所构成, 即宪法规范同时具有规则和原则的双重特点。 宪法规范具有原则性派生于它的基础性, 正如前文所述, 人们对这种基础规范的确切内容是很难达成清晰的共识性认知的, 因而不宜将之制定为明确的规则,而且越基础的东西就越原则也是合乎逻辑的。 所谓最高性是针对宪法规范的形式效力而言的, 即宪法在一国完整的法律体系中具有最高效力, 因而是最高规范。 宪法作为最高规范是宪法作为基础规范在形式效力上的投射, 一种在实质内容上具有基础性的规范必然在形式效力上具有最高性, 这一点可以通过凯尔森基础规范的概念得到最好理解。 正是在这一意义上, 可以将宪法形式上的最高性理解为是从属于基础性的。 基于原则性和最高性对于基础性的从属意义, 在下文的论述中, “基础规范”一词有时也用来同时意指基础规范、原则规范和最高规范。 (二)第二重特质:作为授权性规范的宪法宪法在规范特质上除了首先表现为基础性、原则性和最高性外, 它还从这一特质中派生出一个特质:授权性, 此即宪法的第二重特质。 所谓宪法规范的授权性一般可以在三层含义上理解:第一层含义是从宪法规范的基础性和最高性中直接推论出来的, 因为宪法作为基础规范和最高规范, 它必然是整个法律体系中其他层次一切法律规范的终极授权规范, 没有宪法授权, 其他法律都无法获得规范效力。 第二层含义和第三层含义是从宪法规范的具体内容出发对第一层含义的一个展开:一方面, 宪法规定了公民的基本权利, 这种规定从特定意义上可以被理解为是宪法将基本权利授予给公民, 这就是宪法授权性的第二层含义;另一方面, 宪法规定了国家机关的基本权力及彼此的权力关系, 这种规定一般可以理解为是宪法将公权力授予给国家, 这就是宪法授权性的第三层含义。 基于宪法的原则性, 宪法如果不经过上述具体的授权与被授权,那么它就无法得到具体化和确定化, 其实施也就无法想像, 而宪法作为终极授权规范的实际意义也将落空。 此外, 还需特别注意的一点是, 宪法还会规定自身修正和保障的主体、范围、程序、方式等, 这其实涉及修宪权、违宪审查权的授权问题, 但这种授权往往是同时及于上述两类授权的, 因为公民和国家机关可能会共同参与宪法的历史变动和守护的这一过程。 (三)第三重特质:作为限制性规范的宪法宪法在规范特质上除了可以表现为基础性、最高性、原则性和授权性之外, 最后还可以表现为限制性, 此即宪法的第三重特质。 就这一特质得分几个问题来阐述: 1、宪法限制性的两个层次，宪法是限制社会权力 私人权力的基础规范依宪法授权性的第二层含义, 宪法将基本权利授予公民。 从宪法的原则性可以推论, 宪法的基本权利主要表现为原则性的规定, 这也表明这种基本权利在具体落实时彼此会发生种种矛盾和冲突。 这种矛盾和冲突如果不能得到合适的裁断, 就存在社会权力和私人权力侵害公民基本权利的可能性。 正是这一可能性要求宪法在授予公民基本权利的同时也要对其作出限制, 从这个意义上讲, 宪法是限制社会权力 私人权力的基础规范, 这是宪法限制性的第一层含义。 当然, 这种限制也只能是原则性的。 因此, 公民的基本权利无论是作为授权还是限制, 如果需要具体实现就必须设立一个可以对之进行具体化、确定化并具有合适裁断能力的公权力机构, 这就是国家。 2、宪法是限制国家权力的基础规范依宪法授权性的第三层含义, 宪法将公权力授予国家。 而依宪法限制性的第一层含义, 这种授权的目的在于保证宪法得以实施, 并最终保障公民基本权利的具体实现。 但考虑到国家在履行这一保障功能时, 也存在侵害公民基本权利的可能性。 所以宪法在授予国家权力的整个法律体系的根本法或者母法, 宪法不能等同于普通的部门法。 因此作为母法的宪法是不是部门法以及如何归入或者是否应当归入公法、社会法、私法 也就成了问题。 这两种流行观点看来是相互冲突的, 这正是我们需要解决的问题。 二、民法与宪法关系的实质一 ) 宪法与民法的关系不是母子关系, 民法不是宪法的实施细则。 按照一般理解, 宪法与普通法律的关系是/母子关系, 即宪法是母法、宪法以外的其他法律是子法。 就立法层面而言, 宪法以外的任何法律都应当而且只能根据宪法的原则和规定来制定, 否则就会因为违宪而被宣告无效。 这种观点在实践中是极其有害的, 在理论上也是站不住脚的。 按照学界的通说, 宪法属于公法范畴, 而民法则属于私法范畴。 公法和私法作为两类不同性质的法律制度, 两者在法律地位和效力是平等的, 既无高下优劣之分, 也不应当有。