论民法的伦理性价值(编辑修改稿)

论民法的伦理性价值(编辑修改稿)内容摘要：

为国家公权力的私欲最容易泛滥，最容易侵害公民的私利权，所以民法必须实行私法自治和私法优先，凡公民私力可以妥善了结的事情，就无需国家公权介入。 有学者说，民法是最贴近人的本性的法律。 人的本性一半是天使，一半是禽兽。 禽兽的一面来源于人的欲望的膨胀，天使的一面来源于社会规范的矫正与内化。 立法者必须考虑的是：作为其法律规范接受者的， 正是这些聪明和自私但又没有些许道德而聚集一处的人。 由于对人性的不信任，为了防止社会个体间的权利滥用，人们制定了界定每一个体权利义务的私法，划定了每一个体的权利义务范围，既不允许国家权力擅入个体权利领域，也不允许社会个体间相互践踏权利。 [ ]民法对人的这种不完善性的预设，实际上是从强烈的道德感出发的，是对人性中与生俱来的缺陷的正视和反省，因此在制度设计上，民法不但要弘扬人的天使的一面，对公民赋予众多的权利，同时又要抑制人的禽兽的一面，以一系列义务的设定来防止人的欲望的膨胀。 （三）是否符合伦理是判断民 法制度优劣的主要标准。 判断一个法律制度优劣的主要标准有两个：一个是法律所体现的人类理性程度的高低，即法律必须是良法；另一个则是法律为社会所接受的程度的高低，二者缺一不可。 与此相适应，法治社会形成的最基本条件也就是亚里士多德勾勒出的“良法 +普遍守法”的框架。 普遍守法即法律道德化后的守法精神；良法即善法、符合人类良知与正义 中国最大的管 理 资料下载中心 (收集 \整理 . 大量免费资源共享 ) 第 16 页 共 44 页 道德的法律。 能够被称之为良法的法，至少应包含人权性、利益性、救济性三种内在的品格。 其中人权性是法律的道德基础，失去人权性的法律即使形式合理但实际价值不合理，最终会被人类所唾弃。 [ ]在古希腊罗 马的时期，法学家把法律提到伦理性的高度加以赞扬，认为“法律是善和衡平的艺术”；同时，他们十分重视从社会文化伦理角度解读法的精神本质，将其看成是深藏在实定法之后的最高价值主体，从而确立法律的至高天上的地位。 查士丁尼曾说：“法学是关于正义和非正义的科学”。 正义作为法的基本原则，它追求的是某种完善的目标、道德价值或理想的秩序。 但正义不仅是一种法律理想，也是一种现实的可操作性的法律原则、标准和尺度。 人们期望通过这样的法律原则，建立起个人和他人之间的和谐关系。 可见，维持人类生活秩序之最后手段，乃在于有理性之道德观念。 [ ]法为良法的另一层含义就是本身必须具有合法性，“恶法”不应当被社会所遵守。 西塞罗提出了著名的“恶法非法论”。 马克斯 amp。 8226；韦伯认为，“所有经验都充分表明，在任何情况下，统治都不会自动地使自己局限于诉诸物质的或情感的动机，以此作为自身生存的基础。 相反，任何一种统治都试图唤醒和培养人们对其合法性的信念。 ” [ ]而合法性本身就具有非常强的道德评价因素，“合法性含有若干道德意味，满足了合法性，似乎意味着满足了在道德上很重要的价值”。 [ ] （四）伦理性是民法得到有效遵守的信仰保障。 作为法律特别 中国最大的管 理 资料下载中心 (收集 \整理 . 大量免费资源共享 ) 第 17 页 共 44 页 是民 法之所以能被有效遵守，其前提是该法律必须被社会公众素信仰。 对此，著名法学家伯尔曼曾说过：“法律必须被信仰，否则形同虚设。 ” [ ]而作为法律被信仰的前提又是法律必须有神圣的渊源，“没有了神圣的渊源，也就没有了永恒的有效性。 ” [ ]“正如心理学研究已经证明的那样，确保遵从规则的因素象信仰、公正、可靠性和归属感，远较强制力更为重要。 法律只在受到信任，并且因而并不要求强制力制裁的时候，才是有效的” [ ].西方的民法理念在很大程度上首先来源于宗教信仰。 宗教信仰之所以能承载这种维系文化延绵的任务，首先是因为信仰能给出了 使行为动机成为可能的充分价值根据。 按照基督教的思想，上帝即正义、即挚爱、即善，因而人的存在本身亦是正义的、挚爱的、善的存在。 这就从本体论上构成了对非善、欺骗与恶的根本否定。 法律是人的东西，是一定历史时空范畴里的东西，不具有超验的神性。 但这并不排斥其神圣性，因为人的人格、尊严和价值同样是神圣的。 [ ]现代民法之所以能够被信仰的另一个主要原因则在于为它符合人类的理性，是正义的。 任何法律行为要想得到有效遵守，必须符合人们基本的价值判断和伦理要求，对民法来说尤其如此。 对此罗尔斯认为：“法治所要求和禁止的行为应该是人 们合理地被期望去做或不做的行为。 ” [ ]古罗马发达的民法制度及与此相关的法学家们对法律的崇高追求，很大程度激发了当时城邦人民对法律的崇高情感，即对法律的信仰之理念。 而这种信仰的产生，无疑促成了当时城邦社会法治精神的形成，加快了罗马城邦国家告别原始共同体的人治模式，并使之进入了依法而 中国最大的管 理 资料下载中心 (收集 \整理 . 大量免费资源共享 ) 第 18 页 共 44 页 治的法治化的历史进程之中。 [ ]由此可见，一个国家的民法及至整个法律制度合法性，取决于的该国家的社会认同和遵守的一致性 即不违反社会的公理。 任何至高无上的权力和个人对这些自然法的挑战，都是对整个人类发展中所自然形成的道德与法律的违 反和颠覆。 任何民法制度的设计，都必须符合基本的社会理念，这些理念包括正义、公平和公正，必须符合人的基本权利的要求。 三、 具有伦理性的民事习惯和民事传统是民法的主要渊源 关于什么是法律不同学者站在不同角度可以给出不同答案。 我更倾向于有学者对法律概念的以下表述：法律是特定社会用来调整人们的权利义务关系、并可反复适用，且由获得社会认可的物质力量保障其实施的普遍性行为规范。 [ ]这一相对宽泛的概念涵纳着三个级次的“法律”：一是由尚不稳定和较为脆弱的社会物质力量来保障实施的不成文习惯法或称为习惯；二 是由较为稳定和较为坚固的社会物质力量来保障实施的成文习惯法；三是由高度稳定、强固的国家来保障实施的国家法。 在以上几种法律的表现形态中，习惯法和交易规则都与伦理有密不可分的关系。 习惯，从词义上讲，是人们长时间重复实践而巩固下来的并变成需要的行为方式。 习惯具有较强的确定性和确信性。 民事交易习惯是利益对立的当事人在交易过程中，经过多次实践和利益平衡而 中国最大的管 理 资料下载中心 (收集 \整理 . 大量免费资源共享 ) 第 19 页 共 44 页 形成的，并反映当事人意思自治的，为交易主体所主动遵守的、具有一定约束力的行为规则。 习惯在民法的发展史中占有非常重要的地位，是调整民事活动的主要依据，特别是在 早期的民事活动调整中，民事习惯是最基本的法律渊源之一。 对此恩格斯曾经精辟的说到：“在社会发展的某个很早阶段，产生了这样一种需要，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产交换的一般条件。 这个规则首先表现为习惯，后来变成了法律。 ” [ ]一般认为，现代民法来源于古罗马的市民法，并逐步成长为市民社会的私法。 而市民社会的私法乃是市民社会自身积淀的习惯、风俗、惯例等抽象规则长期进化的结晶，习惯法堪称私法的真正渊源所在。 梅因认为“所谓‘万民法’，即‘所有国家共有的法律’。 事实上， ‘万民法’是古意大利各部落各种习惯共同要素的总和，因为这些部落是罗马人有办法可以观察到的、并且是不断把移民一群群送到罗马土地上来的所有国家。 当有一种特别惯例被看到为大量的各别民族共同应用时，它即被纪录下来作为‘所有国家共有的法律’或是‘万民法’的一部分。 ” [ ]由此可见，真正的私法只能从市民社会内部生发和成长，且主要由形形色色的习惯法演变而成，是被赋予权威性和强制力的习惯法，而习惯则具有强烈的伦理性，是社会伦理的固化形态。 法律与习惯不同，“法律是立法者创立的特殊的和精密的制度，风俗和习惯是一个国家一般的制度。 ” [ ]与规范相比，习惯具有以下几个特点：首先，习惯具有模糊性和非规范性，习惯的具体内容和含义通常是通过人们的理念来体 中国最大的管 理 资料下载中心 (收集 \整理 . 大量免费资源共享 ) 第 20 页 共 44 页 现的，并不表现为非常确切肯定的程式和规范，对习惯的遵守也具有一定的任意性。 其次，习惯具有一定的约束力。 虽然习惯不象法律规定那样以国家的强制力为后盾，具有外在的强制性。 但习惯对社会主体的行为仍具有相当的约束性，并且这种约束力已经内化为社会主体的一种自觉行为，即具有一定的内在强制性。 第三，习惯具有历史性，且是由历史来趋动的。 这有两层含义：一是说习惯的内容具有历史性，古代的习惯和现代的习惯在内容 上有明显的差别；二是说习惯的形成要受制于历史的趋动，是人们在多次的往复实践中不断积累并逐渐形成的。 [ ]习惯对维持社会的正常运转具有非常重要的作用，特别是在法律规范比较匮乏的社会中，习惯的作用就更为重要。 “这种具有普遍约束力的习惯对调整人们之间的社会关系具有十分重要的意义，在实践中常常能得到社会和国家的普遍认可，并逐渐发展为具有法律性质的行为规范。 ” [ ]即使在现代社会，习惯仍然是各国民法的重要渊源之一。 交易习惯在市场经济关系中具有非常重要的作用：它可以提高市场的自律水平，降低法律的运行成本；可以填补法律的 空白，解释法律的含义，使法律得以更加合理的施行。 因为交易习惯作为自律性的行为规则，在法律空白时可以为交易主体提供可供选择的行为模式，在法律含义模糊或发生冲突时，可以提供解释法律所需要的事实依据和经验模型。 [ ]况且，在许多情况下，“法律和习惯作为人们行动的原因和效果，互相交错，难分难解。 ” [ ] 中国最大的管 理 资料下载中心 (收集 \整理 . 大量免费资源共享 ) 第 21 页 共 44 页 民事习惯的形成与民族传统密不可分，从某种意义上说，民事习惯就是民族传统长期积淀的结果。 按照一般理解，传统是指整个群体或其大部分成员所共同享有的东西，是人们所共享的生活经验和行为模式。 传统具有以下几个特点：首 先，传统是流行于一个社会中，最具核心意义的社会与文化经验的贮藏物。 其次，传统应具有一定的积淀性，只有连续几代人所共享的文化因素才能构成文化传统。 再其次，传统具有一定的保守性，传统一旦形成就具有极强的生命力，可以独立于社会制度和其他意识形态而存在。 第四，传统具有一定的地域性。 由于受人类交往条件和信息传递条件的限制，因此传统的形成通常是某一特定区域内的社会成员共同生活要求的结晶。 因此传统通常在特定区域内发生作用。 当然也不排除在特定条件下借助于国家的强力可以将某些传统推行到一国范围内之内。 最后，传统的存在具有久远 性。 传统一旦形成之后就不会轻易改变，除非周围的形势发生了排斥这些观念或行为模式的变化，或出现了可替代其的更有效的观念或行为模式，否则就将一直被奉守或坚持下来。 换言之，只要适合传统发挥作用的内外部社会政治、经济文化条件没有发生实质性改变，传统就一直会存在下去。 积淀于法律传统中的法制文明成果，由于都经过时间之长河的淘洗冲刷，经过数代人的筛选磨炼，因而往往是历史上富有生命力的东西。 由于传统中风俗、礼仪和法律的紧密联系，乃至合为一体，使这种潜移默化的力量在中国历史的发展中积淀下来，可贵的伦理观念成为判断行为的规则标 准，这种礼的力量也是民族精神的力量。 西方学者对 中国最大的管 理 资料下载中心 (收集 \整理 . 大量免费资源共享 ) 第 22 页 共 44 页 中国的这一法律传统也是颇有赞美之辞的，早在孟德斯鸠的《论法的精神》中就对中国这种传统道德的积极作用做出很高的评价，他认为礼教作为中国国家的一般精神，并。