论文中国宪法改革的几个基本理论问题(编辑修改稿)

论文中国宪法改革的几个基本理论问题(编辑修改稿)内容摘要：

宽泛的违宪范围和违宪主体迥异于立法主义模式。 按后者，违宪的事情只有在立法者不为私人行为规定救济和不提供充分救济时才发生；只有立法者而非私人个体才可能为违宪的行为。 如此看来，自然主义的模式是很难行得通的，因为依照该模式，就不一定非制定宪法不可了，在审查和追究的主体和机制上也会有诸多麻烦和困难。 按治理模式，宪法是一级规范，它不仅对次级规范（立法主义模式），而且对组成 “政权 ”的 人们的某些违法的活动也发生效力，这些活动是在其以 “官员身分 ”的范围内而为的，公民私人所为的行为（包括官员在 “官员身分 ”之外所为的行为）均不算作违宪行为。 显然，在违宪主体方面，治理模式与立法模式是相同的；在违宪内容方面，治理模式却将违宪从建立规范的行为扩展到一些不具有立法意义的活动 [37]。 在违宪主体上，本文赞同立法模式和治理模式。 违宪主体应为国家机关或公共权力，而非公民和法人。 通俗言之，杀人侵犯公民生命权，但普通公民杀人只受刑法追究，不受违宪追究，但立法放纵杀人或对受害人不予应有的救济则属违宪，须 受违宪追究。 宪法规范国家机关及其与私人之间的关系，而非私人之间的关系 [38]。 宪法规定公民有守法义务，一切违法皆违反守法义务，但不能以宪法的名义来追究。 宪法对公民生活方式和生活质量有重要影响，但不因此仅为 “生活宪法 ”[39]。 宪法之所以对公民生活有积极意义，关键在于它能够规范国家权力对公民的行使、保护公民对国家的权利。 宪法惟其为政治规范，方可为生活规范 [40]。 在违宪内容上，本文倾向以立法模式为主，适当涉及某些重要的治理行为。 应当强调的是，具有立法意义和治理意义的行为，既包括立法机关的行为，也包括行政、司法 和其他公共权力机关的行为，当然也包括执政党的执政行为。 如果有任何一种公共权力可以超越宪法来定规矩、发文件、下指示，宪法便不具备应有的权威。 从我国目前情况看，不仅要进一步明确界定违宪事项、违宪行为、违宪主体，而且还要明确宪法审查的主体和诉讼主体，建立识别违宪行为、裁决宪法纠纷的标准和机制，从而使宪法的最高法律效力和最高法律权威，既通过民主的、能动的立法和立法监督，也通过依法行政和公正司法体现出来。 根据现行体制，除了全国人大及其常委会有权制定法律外，国务院有权制定行政法规，国务院各部门和地方有关政府有权制 定规章，拥有立法职权的地方人大及其常委会可以制定地方性法规，最高法院和最高检察院可以对法律做出司法解释。 如此庞大的规范文件体系是否会与宪法发生抵触、由谁来认定和处理违宪，是亟需研究的。 立法遵循民主集中制原则并采取少数服从多数的程序，并不能保证立法必然合乎宪法。 全国人大及其常委会负有监督宪法实施的职责，但在解释宪法尤其是确定和纠正违宪行为方面，还缺乏足够的理论支持和制度安排。 例如，《中华人民共和国立法法》第 88 条规定：全国人民代表大会有权改变或撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人大常委会批准的 违背宪法和本法第 6 条第 2 款规定的自治条例和单行条例；全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规。 这些富于宪政精神的 “不适当 ”、 “相抵触 ”、 “改变 ”、 “撤销 ”等字眼都需要具体的衡量标准和运作机制。 更为紧要的是，违宪主体是否包括全国人大及其常委会。 如何对人大自己的立法作宪法审查。 从理论上讲，按照人民主权原则，一切权力属于人民，不等于属于人大。 人大是主权的行使者，不是主权的所有者；是执政党执政要通过的主要政权机关，不是执政者。 而且，立宪机关与立法机关 、立宪主体与立法主体、人民与人民代表、人民制定的宪法与人民代表制定的法律，这几对概念不能等同。 人民代表不得违背人民的意志和利益，立法机关不得违反宪法。 例如，立法机关不得制定剥夺公民权利的法律，不得制定有溯及力的法律，不经特别程序不得修改宪法。 如果法律违反宪法，就应该由特定机关撤销或改变，至少在理论上不能由立法机关自行审查，做自己案件的 “法官 ”。 在此意义上，立法机关并不享有解释和监督宪法的特权。 当今世界的宪法监督模式主要有立法机关审查、普通法院审查、宪法委员会审查和宪法法院审查，它们各有短长 [41]。 如何从实 际出发，既按照体现人民主权的政治法则，又按照体现程序理性的程序法则来健全人民代表大会制度下的宪法监督制度，乃当务之急。 四、宪法的核心是什么。 宪法法律性质和违宪概念问题涉及的只是宪法的效力，而非宪法的核心内容。 理解宪法的核心，有必要先回到 “为什么要有宪法 ”这个初始的设问。 在法律越来越多也越来越复杂的现代社会，立法者和老百姓似乎都上了立法的快车道，往往在法治的名义下自觉不自觉地把多立法、立好法当作价值认同和价值确证的重要乃至最佳的途径，看作解决社会问题的灵丹妙药，很少停下来认真想一想：法律对 实际的经济、政治、社会和文化生活究竟有什么用处。 究竟为什么要制定出一部具体的法律。 立宪、修宪也是这样。 为什么非得要有一部称作 “宪法 ”的法律。 为什么还要不停地修改。 这类看起来不言而喻的简单问题，其实最为实质。 在现代宪法出现以前，已有许许多多的法律规定国家的根本制度和一些相应的概念、原则和程序，易言之，已然有了 “根本法 ”。 我们很难说，《汉穆拉比法典》、《摩奴法典》以及我国古代诸多标著 “弘风阐化 ”“定国安邦 ”一类辞藻的大法典，不是那个年代的根本法。 宪法之出现，乃是由于有了用法律制约政治权力并将政治权力置于法律之下 的需要，而且有相应的社会政治力量和权力机构担当起奋力为之的责任和使命。 [42]这样，便须有一种法律，一方面，按照共和民主、分权制衡、有限政府、服从法律等原则规定国家权力的性质、归属、结构和运作体制，明确国体政体，尤其是建立对权力的规范化约束体系，从而设政立国，使合法、有效的治理成为可能 [43]；另一方面，按照平等、自由、人权等原则开列一份公民权利清单，通过权利语言设定公民地位，确认公民自由，使公民不仅享有若干参与国家管理、监督政治权力的权利，而且享有若干不得为权力侵害和剥夺的权利。 由是，宪法成为人本和自由的价值法则通过人民主权的政治法则和程序理性的程序法则在公共领域里的运用。 约束国家权力，保护公民权利，乃宪法之核心问题。 这两个方面，通过高级的政治智慧和精巧的法律技术构成现代宪法制度的基本内容，犹车之两轮，鸟之双翼，相互配合，不可偏废。 它们也是一切卓有成效的宪法改革的起点和归宿。 离开它们，违宪审查和宪法诉讼也就失去了意义。 合理配置国家权力，先要对国家权力的性质、来源和基础有一个正确的认识。 过去，我们有一套关于国家与法律的起源、本质和发展规律的学说，其核心要义是把国家和法律看作 阶级统治和阶级压迫的工具，对人民主权、民主、自由等原则的解释主要着眼于阶级分析。 关于有政治法则与程序法则的关系，权力归属与权力体制的关系，也要进一步廓清。 中国宪法第 2 条规定：国家的一切权力属于人民。 人民行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大。 人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家和社会事务，管理经济和文化事业。 这一表述，融合了人民主权和程序理性，体现了一种关于权力归属与权力配置之关系的哲学。 政治合法性要通过程序合法性来体现、保持和强化。 权力属于谁的问题解决不好，再好的权力体制也没有意义。 宪法改革 应着眼于通过加强对权力的规范、监督和制约，确保人民当家作主。 这里提出几个关于国家权力的结构和功能的理论问题。 一是关于国家权力与阶层关系的理论。 历史唯物主义认为，作为一种社会现象，阶级划分和阶级斗争是与社会生产力发展的一定历史阶段相联系的。 阶级观点和阶级分析方法是观察社会和分析复杂政治现象的一把钥匙，能够让我们洞察国家和法律的历史和现实，看到民主、平等、自由、人权的一般概念背后因阶级关系而导致的具体差异。 同时，现代宪法的基础概念是 “国家 ”和 “人民 ”，而非阶级；现代宪法构造的核心概念是国家权力和公民权利， 而非阶级的统治权和阶级的权利。 使用阶级概念是社会主义宪法的一个特色。 那么，国家权力的来源和性质如何反映并反作用于社会结构的变化。 阶级阶层结构的变化又对治理结构和治理资源的变化提出了什么样的要求。 如何通过改革收入的再分配原则和社会政治参与机制，巩固和加强国家政权的阶级基础和群众基础，建立健全公正、合理的社会阶级阶层关系 [44]。 二是关于国家政权机关内部权力关系的理论。 我国不实行三权分立和联邦制，但立法、行政和司法三项权力以及中央与地方权力的职能分工是客观存在的。 [45]为了健全一种既相互制约和监督，又相 互配合和支持的权力体制，应当着重从法理上理顺人大权力、政府权力和司法权力以及中央权力和地方权力之间的关系，明确国家权力配置和权力流程图。 例如，在人民代表大会制度下，司法机关能否单独约束政府行为。 国有资产管理、审计、惩治贪污腐败机构究竟应该从属于谁。 对谁负责。 政府法制部门实际享有的制定和解释法律的若干职权应当有何种具体的限度。 我国实行单一制，如何解释特别行政区的立法、司法和行政权（包括发行货币）在某种程度上已超出联邦制下的州权。 宪法规定上级人大由下级人大通过选举人大代表产生，但如何解释单一制下的地方权力在法理 上因中央授权而获得。 地方分权立法的理论依据和宪法约束是什么 [46]。 中央和地方各自的事权和财权划分的根据又是什么。 如何建立包括中央与地方关系在内的权力争议解决的宪法机制。 三是关于执政党与国家政权机关关系的理论。 党和国家领导制度改革应当与宪法改革同步互动。 改革和完善党的领导方式和执政方式，对于推进社会主义民主政治，建设社会主义法治国家，具有全局性作用。 作为执政党，共产党应当以何种方式进入国家政权机关即进入 “政 ”来执政，发挥总揽全局、协调各方的作用。 如何从制度上、程序上做到党的领导、人民当家作主与依法治国 的辩证统一。 如何理解 “依法执政 ”的宪法含义。 宪法改革应当围绕的另一个核心问题是公民权利。 中国正在走进权利的时代。 在这个时代里，人的尊严和自由借助权利语言逐渐成为社会进步和制度建设的核心价值；人的愿望和利益要求通过转换为权利诉求而更多地依赖常规化、程序化的立法活动、司法诉讼和行政管理，而非更多地依赖道德关怀、行政裁量、社会运动乃至暴力革命；治理不仅因为民主权利的效能而逐步成为自治，而且因为以私人权利为公共权力的边界而必须走向法治。 判定时代如果说有什么意义的话，就在于帮助我们把握促成某种社会变化的若干要素，并转化使用。 之所以说中国正在 “走进 ”而不仅仅是 “走向 ”权利的时代 [47]，乃是由于在体认、张扬和运用价值法则、政治法则和程序法则的过程中，权利语言和权利设制越来越起到结构性的、决定性的作用。 其中作为变量的积极要素主要有：与经济改革相伴随的经济利益个别化和个别化利益的增长导致公民在人身、财产和政治参与方面的权利意识增强；由政府推动和主导的普及法律常识运动以及多种保护权利的社会事业，不仅促使公民权利意识增强，而且增加了公民权利知识总量，优化了公民权利知识结构，提高了公民权利诉讼能力；计划经济体制向市场经济 体制转轨过程中因党政部门对某些群体的利益（包括社会底层群众的利益）的行政保护手段的弱化而导致的利益保护的体制性缺位，不仅刺激了公民的权利诉求，而且对权利保护的立法、司法和社会机制提出了更高的诉求；以及，国际人权公约和 WTO 规则对权利观念和国内立法、司法提出的某些要求，已经构成了制度性挑战。 权利时代诚非人类生活的理想状态，但又是不可逾越的。 在权利观念方面，不仅要强化公民权利观念，而且要树立人权观念。 作为一种从超验权威、平等人格和本性自由的观念结构里生长出来的道德权利、普遍权利和反抗权利 [48]，人权有 一些作为法定权利的公民权利所不具备的长处。 既然我们承认在作。