论文-论民事诉讼中的证据(编辑修改稿)

论文-论民事诉讼中的证据(编辑修改稿)内容摘要：

利益 ,这既是对侵权者的最重要的制裁 ,也是对当事人诉讼权利最主要的救济。 诉讼中的侵权行为可分为裁判行为以 中国最大的管理资源中心 第 10 页 共 63 页 外的侵权行为和裁判侵权行为 ,宣告侵权行为无效也可分为对侵权的裁判以外行为宣告无效和对侵权的裁判行为宣告无效。 (1)对侵权的裁判以外行为宣告无效。 第一 ,宣告侵权的裁判以外行为无效的标准。 从理性的视角 分析 ,只要是侵权行为就应当被宣告为无效。 但从实证的角度看 ,这是不可行的 ,因为诉讼行为不同于民事实体行为的一个重要特征就是诉讼行为的关联性。 该关联性意味着 :任何诉讼行为都与其他诉讼行为处于紧密联系之中。 诉讼本身就是各个诉讼 法律 关系主体的各种诉讼行为互动互进的对立统一过程。 某一主体的行为不仅会涉及他本人的利益 ,而且还会涉及到对方当事人的利益 ,甚至会涉及到国家利益和 社会 利益。 任何诉讼行为的被撤销、无效都有可能导致与其相关行为的不稳定甚至被撤销、无效。 因此各国在确定诉讼行为的有效与无效时 ,除考虑其生效条件是否得到遵守外 ,还慎重权衡该行为所涉及到的诸多相互冲突的利益 ,只有认定该行为无效利大于弊时才会认定其无效 ,即所谓 “ 无利益则无无效 ”。 在立法的模式和体例上 ,诉讼行为无效的标准有三种选择 :因形式上的缺陷而无效。 因实质性上的缺陷而无效。 因形式上的缺陷而无效与因实质性上的缺陷而无效相结合。 因形式上的缺陷而无效是现代 诉讼制度产生早期各国立法所奉行的无效标准。 其基本要求是任何诉讼行为的无效都必须有法律的明文规定 ,对诉讼行为是否无效 ,法官不享有任何自由裁量权。 其判断规则是 :“ 条文无规定 ,无效不成立 ”。 表面上看 ,这种无效制度很清楚、很明白 ,也很简单 ,但在实践中却很难适用。 因为它有两个根本性缺陷 :一是如果 “ 诉讼法典 ”的条文并不 “ 充分的明确 ”, 则该制度就无法适用。 二是由于这种 “ 以无效论处 ” 的制裁对法官具有 “ 自动性 ” 与 “ 强制性 ”, 这会鼓励那些心存不良的当事人恶意制造诉讼 行为的无效。 因实质上的缺陷而无效是指立法对无效的具体情形不作规定 ,只规定当诉讼行为未遵守其根本性质或诉讼的根本性要求时 ,可宣告其无效。 在立法例上 ,单独以实质性缺陷规定诉讼行为无效的国家几乎没有 ,因为这样立法更不具有可操作性。 相对来讲 ,实行因形式上的缺陷而无效与因实质性上的缺陷而无效相结合的立法例和标准是比较 科学 的 ,法国《新民事诉讼法典》即采此双重标准和立法例。 这种模式和标准既规定了诉讼行为无效的具体情形 ,使之具有 可操作性。 又不局限于法定的情形 ,规定只要违反了法律的实质性 内容 时 ,仍 “ 以无效论处 ”, 使法官能够根据司法实践的具体情况作出自由裁量。 因此我国立法应依此标准和模式而构造。 第二 ,提出侵权的裁判以外行为无效的主体、时间和无效的后果。 侵权行为发生后 ,它自身是不会自动失效的 ,只有当有人对此行为提出无效事由抗辩时 ,法院才有可能裁判该行为 中国最大的管理资源中心 第 11 页 共 63 页 无效。 根据诉讼法的一般原理 ,能够提出某一侵犯当事人诉讼权利的行为无效的主体不外乎是双方当事人和法院 ,但 何时由双方当事人为保护自身利益而提出 ,何时由法院依职权提出 ,却又因侵权的诉讼行为无效原因的不同而有所不同。 通常情况下 ,它遵循的原则是 :诉讼行为因形式上的缺陷而无效由与之有利益关系的双方当事人提出。 因实质性缺陷而无效由法院依职权而提出。 特殊情况下 ,因形式上的缺陷而无效也可以由法院依职权而提出。 关于提出诉讼行为无效的时间 ,主要遵循两个标准 :一是因形式缺陷而导致无效的事由应尽快提出 ,否则 ,视为因此而受到利益损害的当事人已放弃无效的主张。 二是因违反实质性规则而无效的事由 ,因其对社会公共利益和公共秩序的侵害 ,法院或当 事人可在诉讼的任何阶段提出 ,但对意图拖延诉讼 ,故意不尽早提出此种抗辩的人 ,法官得科处损害赔偿。 一般情况下 ,宣告侵权行为无效只会引起该行为无效的后果 ,但在特殊情况下 ,因诉讼行为的关联性 ,一行为被宣告无效 ,也会引起与之相关行为的无效 ,甚至会导致当事人失权的后果。 (2)对侵权的裁判行为宣告无效。 第一 ,裁判的无效与限制。 裁判是法官通过法定程序 ,就当事人请求法院公力救济之事项所做的决定。 正确的裁判能维护当事人的合法权益 ,弘扬社会正义与司法权威。 不符合法律要求的、甚或错误的裁判不仅会损害当事人的程序性权利 ,而且还会损 害当事人的民事实体权利 ,进而危害社会公共秩序。 因此宣告不符合法律要求的或错误的裁判无效不仅是法律规则形式完美的追求 ,并且还有着深厚的社会需求之基础。 但并非只要裁判不符合法律要求或有错误 ,都不受任何限制地、无条件地宣告无效 ,因为判决之无效只能经上诉救济途径提出 ,判决的撤销都将引起对案件的重新审理。 因此宣告裁判无效虽然是对当事人诉讼权利实施法律救济所必须的 ,但出于诉讼成本的考虑 ,裁判无效的提出和实施往往是不得已而为之。 世界各国立法也都一方面规定了宣告无效的种种情形。 另一方面又从裁判无效的事由和时间等方面对宣告裁 判的无效作出限制。 为实现此意图 ,我国法律应作出以下三方面规定 :1)基于判决安定性和既判力原理 ,我国应修订现行法只允许当事人提起上诉和再审以主张裁判无效。 2)我国民诉法对提起上诉和再审的日期的规定有些粗糙和简单 ,没有与无效的具体事由结合起来作出不同的规定 ,尤其是以主体 (当事人、人民法院、人民检察院 )的身份和社会地位为依据规定再审期限 ,偏离了诉讼的本质和 规律。 为克服此缺陷 ,修订民诉法时应规定 :一般情况下裁判的无效应在裁判送达或生效后 的一定期限内提出 ,对于一些特殊裁判瑕疵应根据其具体情形确定提出裁判无效的时间。 3)裁判缺陷在一定条件下可以补正 ,不作无效处理。 第二 ,裁判无效的事由。 关于裁判无效事 中国最大的管理资源中心 第 12 页 共 63 页 由的立法 ,比较科学和理性的做法是采概括与例举相结合的模式。 一方面 ,依照判决制作、起草与宣告的规则 ,对于经常发生的、有可能违反该规则要求 ,进而侵犯当事人诉讼权利的行为进行具体的列举 ,并规定其无效的后果。 另一方面 ,根据民事诉讼的实质性要求 ,采概括的 方法 明确规定 :违反民诉法一般 性原则或实质性手续的判决无效。 (二 )具体规定对当事人民事诉讼权利实施法律救济的程序 在立法中对侵犯当事人诉讼权利的违法行为规定否定性法律后果 ,即要求侵权者赔偿当事人因此所受到的损失并宣告该侵权行为无效 ,从法律救济的角度看 ,也只能是对当事人程序性权利所实施的 “ 实体性救济 ”, 而这些 “ 实体性救济 ” 要现实地转化为权利救济方法 ,或者说转化为当事人实际享有的权利 ,还需要有一定的救济程序作保证。 因此建立当事人诉讼权利法律救济制度 ,必然包括救济的程序性建构。 无论何种程序 ,都是由一定的程序性要素构成的 ,程序性建构的实质性工 作就是根据具体程序的特点确定程序性因素并在此基础上设计之。 关于程序的基本构成要素 ,尽管学者们并无一致的看法 ,但笔者认为对当事人民事诉讼权利进行法律救济的程序性因素大体有 :程序性申请。 程序的裁判者。 对立面设置。 正当过程。 证据与举证责任。 程序性裁决。 程序性裁决的再救济。 任何法律救济程序 ,都必须由程序性申请来启动 ,对当事人诉讼权利法律救济的程序也不例外。 从程序设计的角度看 ,程序性申请应解决的 问题 有 :(1)程序性申请的提出者。 在英美法国家 ,程序性申请只能由当事人自愿提出 ,法官不得依职权提出。 在大陆法国家 ,法官只有在极少数情况下才能依职权提出 ,而多数情况下应由当事人提出程序性申请。 在我国除了当事人可以提出再审申请外 ,人民法院和人民检察院也可以发动再审。 但此种程序性申请提出的格局已引起众多学者的非议 ,允许当事人申请再审 ,废除人民法院依职权提起再审已成为学者共识 ,是否保留人民检察院通过抗诉发动再审尚存歧义。 笔者认为 ,基于 “ 不告不理 ” 的原则与诉讼公正的实现 ,程序性申请只宜由当事人提出。 对此 ,我国国家赔偿法作了较好的设置 ,它规定 :“ 要 求赔偿应当递交申请书 ”。 同时它又规定 :“ 受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿 ”。 (2)程序性申请的法律效果。 与任何程序性权利一样 ,程序性申请权一旦行使 ,就应产生一种法律程序层面的效应。 这种效应是 :原来进行的实体性裁判活动应当暂时中止 ,案件进入专门的程序性裁判程序环节。 司法裁判者受理该项申请 ,并进入专门的司法听证程序。 裁判者经过审查 ,作出专门的司法裁定。 中国最大的管理资源中心 第 13 页 共 63 页 程序的裁判者是指纠纷解决的第三者或程序进程的指挥者。 任何诉讼程序都需要通过法官的具体行为得以实施 ,因而裁判者是构成法律程序的一个重要因素。 英国著名法官布莱克斯通说过 ,法官是 “ 活着的圣谕 ”,“ 法律的保管者 ”。 法官永远是法律评价的主体 ,法官的任何社会联系或社会的合法性评价对其行为不产生决定性 影响 [12]。 在现代法制框架内 ,诉讼程序对裁判者最基本也是最根本的要求就是中立性 ,人们也常常将裁判者中立与诉讼公正和司法公正相提并论。 按照戈尔丁的观点 ,程序裁判者的中立有三项原则 :一是与自身有关的人不应该是法官 ,即任何人不应该成为有关自己案件的法官。 二是结果中不应含纠纷解决者个人 利益。 三是纠纷解决者不应支持或反对某一方的偏见。 该三项原则功能的发挥和释放是以相应的一系列制度的建立作保障的 ,前两项原则主要是通过回避制度保证法官不能审理自己是当事人或与自己有利益关系的案件。 后一项原则需要通过多种制度来保障 ,如分权制衡、检查监督、公开听证和对法官的选择、对法官资格的认定、人身保障以及素质、品行的培训等。 裁判者中立性的原理要求在构造每一司法程序时 ,裁判者不能既是当事人又是法官 ,既是运动员又是裁判员。 对立面是指存在复数的利益对立或竞争的主体 ,即主体是复数的 ,且他们之间存在着利益对立关系或竞争关系。 从实证经验看 ,无论是民事诉讼程序、行政诉讼程序 ,还是刑事诉讼程序 ,都有对立面的设置 ,当事人诉讼权利救济程序也应当有对立面的设置。 从诉讼法理和社会基础看 ,在当事人程序性权利救济程序中设置对立面 ,主要是基于以下考虑 :(1)侵权者与被侵权者是两个具有不同利益关系的主体 ,它们在现实生活中既有冲突和争执的关系与行为 ,又有解决和消除冲突与争执的愿望 ,这种既对立又统一的事实存在就注定了程序设置对立面的延伸和继续。 (2)通常情况下 ,我们认为对立和冲突就是破坏社会秩序 ,这是不妥当的。 正确的解读是 :秩序 总是稳定的、既存的 ,而社会生活本身却是不断 发展 变化的 ,对立的产生和存在是必然的。 对立和冲突可能是对现实关系和秩序的破坏 ,但它同时也蕴含了恢复和创造新秩序的契机和动力。 (3)市场 经济 是权利经济 ,其发展动力和生命力在于它允许多元主体、多元观念和多元利益在市场的平台上共同交错、共同摩擦、共同竞争和共同发展。 这一要求反映于诉讼程序就是为对立面的对峙、反省、交涉和融合提供足够的时间、空间、步骤和流程。 因此诉讼程序改变了对立 ,但更重要的是对立创造了诉讼程序。 (4)法律不是万能的 , 中国最大的管理资源中心 第 14 页 共 63 页 当事人的程序主体性地位、自由意志性、利益变动性和迅速与高效解决纠纷的愿望 ,会驱使利益对立的双方求同存异、相互妥协与融合 ,从而跳出诉讼对立的思维模式 ,寻求 诉讼外的纠纷解决方式。 融合是对立互动的结果 ,对立则是融合的必要设置条件。 程序是以过程为核心的 ,没有过程就没有程序 ,没有正当过程就没有。