论文-夫妻约定财产制的发展改革及立法建议(编辑修改稿)

论文-夫妻约定财产制的发展改革及立法建议(编辑修改稿)内容摘要：

中国最大的管理资源中心 第 10 页 共 52 页 其未来的利益需要保护，而且某些现实的利益也需要保护，对于胎儿， “ 只因出生时间的纯粹偶然性而否定其权利是不公平的 ”。 因此，自罗马法以来，各国民法均 对胎儿的利益设有特殊保护。 我国司法实践中已成功解决了对死者人格权的保护。 但胎儿权益的保护仅是理论上认可，实践中尚无成功判例。 本文针对这方面的理论进行一点探讨，为确立这样的人身权益法律保护制度而努力。 一、我国民法关于胎儿民事权利能力的规定 （一）我国现行民法中对胎儿民事权利能力的规定 关于胎儿的民事权利问题，古罗马法学家保罗就曾指出： “ 当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被对待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益。 ”① 罗马法认为，胎儿从实际的角度上讲不是人，但由于他是一个潜在的人，人们为保存并维护其自出生之 时即归其所有的那些权利，而且为对其有利，权利能力自受孕之时起而产生而不是从其出生之时起 计算。 《德国民法典》中规定： “ 第三人在被害人被侵害当时虽为尚未出生的胎儿者，亦发生损害赔偿义务。 ” 《日本民法典》规定： “ 胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。 ” 《瑞士民法典》规定： “ 胎儿，只要其出生 时尚 生存，出生前即具有权利能力的条件。 ” 在美国，判例法规定，每一 个人都被保护，不受侵权性行为之害，包括胎儿在内。 总的来说，对胎儿的民事权利能力的认识，各国的立法主要有三种模式。 第一种学说认为只要胎儿出生是尚生存，胎儿出生前和已出生的婴儿一样具有民事权利能力，这种观点被称为总括保护主义，也称概括主义；第二种种学说认为胎儿原则上没有民事权利能力，但在若干例外情况下视为有民事权利能力，被称为个别保护主义或个别规定主义；第三种学说则绝对否认胎儿具备民事权利能力，被称为绝对主义。 我国的《民法通则》采用的是绝对主义，认为胎儿是没有民事权利能力的。 如我国《民法通则》第九条规定： “ 公 民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务 ”。 我国《继承法》第 28 条规定： “ 遗产分割时，应保留儿的应继承的份额。 胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。 ” 依照这一规定，遗产分割时，胎儿的继承份额应当予以 “ 保留 ” ，即遗产之权利并非由胎儿即时取得。 很显然，我国《继承法》虽然规定了胎儿的特留份，但胎儿享有遗产权利却必须从出生开始，特留份 “ 留而不给 ” ，故我国现行民法是根本不承认胎儿的民事主体资格的。 （二）出生的判断 出生是民事权利能力的始期。 胎儿是否出生，涉及到是否具有民事 权利主体资格这一 中国最大的管理资源中心 第 11 页 共 52 页 基本事实，以及由此而产生的权利义务关系。 因此确定出生的时间也就有了重要的法律意义。 出生须具备 “ 出 ” 与 “ 生 ” 两个要件。 “ 出 ” 是指胎儿与母体分离而成为独立体，至于出的原因（分娩或是流产等）、方式（自然产或是人工产）均在所不问； “ 生 ” 是指胎儿与母体分离后须保持生命，但时间长短在所不问。 如果未脱离母体则未出生，如离开母体前或离开时未存活则为死胎，这两种情况均不享有民事权利能力；而只要其离开母体存活，则不问时间长短均为 “ 出生 ” ，即享有民事权利能力。 简言之，胎儿完全脱离母体，独立存在且能独立呼吸就算出 生。 关于出生时间的确定。 各国关于认定胎儿出生的时间主要有以下几种做法：一是阵痛说，即认为阵痛开始时即为胎儿出生。 二是混出说或称一部分露出说，即认为胎儿一部分露出母体时即为出生。 三是全部露出说，认为胎儿全部露出母体即为出生。 四是断带说，即以剪断脐带之时为出生时间。 五是初声说，即以婴儿发出第一声啼哭为出生时间。 六是独立呼吸说，认为应以胎儿能独立呼吸时为出生时间。 上述学说各有欠缺，综合各家学说，应以全部露出、又可独立呼吸的时间为出生时间。 当这两项时间不一致时，通常认为应以在后的时间为出生时间。 史尚宽先生对此作了 详尽的解释，“ 出生须具备下列之要件：胎儿须由母体完全脱离，而一部分产出者，不得谓出生。 反之，身体既已脱出，则脐带虽与母体联络，不妨谓之出生。 须由母体脱离后，有存活之必要盖自然人人格之基础，在于生活之人类。 苟已死于胎内或出生前已死亡者，无法律之人格。 然出生后无须长时间之生活，即一瞬间之活存为已足。 即全部露出时须有呼吸能力。 然不以其时已有泣声为要件，从而在假死亡之状态者，嗣后始行呼吸时，非以呼吸之时，而以全部露出之时为其出生之时。 亦不以生存能力或生育能力为要件。 ” 这一解释被我国学者广为接受，成为通说。 （三） 、我国法律中关于胎儿民事权利能力的规定与实践的矛盾 在我国的司法实践中，出生与否的判断往往是根据最高人民法院《关于贯彻执行 中华人民共和国民法通则 若干问题的意见 (试行 )》的规定， “ 出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。 没有医院证明的，参照其他有关证明认定。 ” 权利能力始于 “ 出生 ” ，出生时间以户籍登记或医院出生证为准，一方面可能造成法律上的出生与实际出生不一致，使实际上已经出生但由于某种原因没有及时进行户籍登记或取得出生证的孩子在此期间的合法权益得不到法律保护；另一方面，若胎儿 在 中国最大的管理资源中心 第 12 页 共 52 页 出生前、出生过程中，或者出生后办理户籍登记或者出生证明之前，遭受直接或者间接损害，也必然因权利能力障碍而不能以权利主体的身份获得法律保护。 例如某孕妇孕期周时遭被告殴打，致先兆流产，进行保胎 治疗 后，第 39 周分娩出原告王某，被诊断为 “ 胎儿宫内窒息，复苏后新生儿，轻度胎盘早剥，胎儿宫内发育迟缓 ”。 后因孩子明显发育迟缓，被诊断为脑瘫。 法医鉴定结果为：王某的脑瘫、智力低下与怀孕八个月时的外伤有间接关系。 再如西安市一位 摆摊的孕妇，在街头占道经营时，被前来清除的一位城管人员推倒在地，接着腹部又被粗暴地踩了两脚，导致腹中 4 个月的胎儿死亡。 由于我国法律否认胎儿的法律主体地位，不承认胎儿的人身权利，也缺乏对侵害胎儿利益的行为进行禁止和制裁的相关条款。 因此，如何防范胎儿人身利益被非法侵害、如何对受损害的胎儿利益进行法律救济以及处理侵害人等重大问题，就成为法律的一大盲区。 现实生活中，对胎儿的损害主要是损害胎儿的生命健康，主要有两种形式：一是直接侵害，这种情况常常出现在医疗领域，如产前检查、产前诊断、治疗以及生产过程中；二是间接侵 害，即侵害孕妇人身权利的同时，作为一种后果，间接侵害了胎儿的人身利益，这种情况比较多见。 正因为如此，司法实践中，胎儿所遭受的伤害大都视为对孕妇或产妇的人身损害。 然而，无论是从理论上看，还是从实践上看，母亲的利益都不能完全囊括胎儿人身利益。 因为胎儿的利益和母亲的利益不是同一个概念。 胎儿的生命利益、健康利益等其他人格利益比较特殊，不但不同于母亲的利益，有时甚至与母亲的某些利益发生激烈的冲突 (如堕胎问题 )，如果不以胎儿自己的名义进行保护，就可能造成胎儿利益被母亲权利所挤兑。 事实上，如果以母亲的名义请求保护，则保护 的周密程度也将大打折扣。 根据 1990 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《人体轻伤鉴定标准》 (试行 )第 42 条的规定， “ 损伤致孕妇难免流产 ”只能属于轻伤。 另外我国《继承法》中关于胎儿的规定存在理论矛盾。 以现行的民事权利能力理论，因胎儿没有民事权利能力，因此他没有获得未来财产的资格，因此给胎儿设定财产继承的特留份就没有理论基础。 而该规定为胎儿设定特留份以其出生时是活体为必要条件，说明不承认胎儿的民事权利能力，于是接下来就顺理成章，胎儿出生时是死体的，其份额 “ 由被继承人的继承人继承 ”。 由此可见第 二项 内容 否定了第一项规定的合理性，如果胎儿有民事权利能力，则虽然其出生时是死体，也应当由胎儿的继承人来继承其份额。 中国最大的管理资源中心 第 13 页 共 52 页 民法以保护自然人和自然人的人格为使命，对 “ 人 ” 的规定应当建立在普遍定义的基础上，同时关怀每一个自然人的特殊需要，才能周全地保护人和人的利益不受非法侵害。 但是《民法通则》规定的自然人权利能力制度，不考虑一切特殊情况，将权利能力开始时间笼统地规定为 “ 出生 ” ，难免有 “ 一刀切 ” 之嫌，过于僵硬，缺乏灵活性。 尤其是将胎儿 排除在民事主体之外，无法保护胎儿的人身利益。 因此，要解决胎儿利益保护问题，必须从权利能力制度寻求突破。 二、关于胎儿的法律地位的理论 对于胎儿的法律地位亦即胎儿权利能力的性质，学术界有两种不同的观点： 一是法定停止条件说或人格溯及说。 依照此种学说，胎儿于怀孕期间实际上并无权利能力，当胎儿系活体时，再追溯至继承开始或损害赔偿请求权成立之时取得权利能力，也就是胎儿的权利能力的取得附有停止条件。 此种学说系日本民法的通说，为日本判例所采用。 二是法定解除条件说或限制人格说。 依照此种学说，即使在怀孕期间，胎儿也被视为 具有与已出生的人同样的法律地位，具有权利能力（或 “ 有限 ” 的权利能力），只是以后胎儿为死体时，其已经取得的权利能力才溯及地取消，也就是胎儿的权利能力的取得附有解除条件。 此种学说为我国台湾省 “ 民法 ” 所采用。 比较前述两种学说，可以发现，法定停止条件说实际上在承认保护胎儿利益时，并不承认胎儿在涉及其利益的当时具有权利能力（其权利能力只有在其活着出生 时方可取得），但为解决遗产继承时的 “ 特留份 ” 以及在胎儿于怀孕期间遭受损害时损害赔偿请求权的 “ 权利主体虚位 ” 问题，故采用赋予活着出生婴儿取得权利能力以溯及力的方式。 此 种做法可以解决一个理论上的问题，当胎儿于怀孕期间遭受损害时，胎儿是否 “ 遭受损害 ” ，只能在其活着出生时方可判定，这是因为，即使胎儿遭受损害，如其在出生时为死婴，则胎儿无权要求任何赔偿。 因此，在此种情形，虽然侵害行为早于出生，但胎儿的赔偿请求权只能在其出生时取得，即损害于出生时方真正完成。 但是法定停止条件说的最大缺陷是不承认胎儿的权利可在出生前获得，因此必定发生权利主体虚位的弊端：在继承、受遗赠的情形，当法律关系开始时，胎儿利益由谁保护不明；在赠与（生前赠与）时，无法判定法律关系是否成立；而在胎儿遭受损害时，不 能立即行使请求权，有可能使索赔时机丧失。 而依法定解除条件说，当发生涉及胎儿利益之事项时，胎儿视为已经出生，即取得权利能力，可即时取得权利，胎儿的母亲或父母亲即可成为其法定代理人，代其行使权利（参加继承、接受遗赠或赠与以及提出索赔请求）。 对此，《德国民法典》第 1912 中国最大的管理资源中心 第 14 页 共 52 页 条规定为胎儿将来的利益，特设管理人，其于出生时在亲权以下者，由父母为其管理；我国台湾地区 “ 民法典 ” 第 1166 条第 2 项规定： “ 遗产之分割，以其母为代理人 ” ，其民事诉讼法第 40 条规定： “ 胎儿关于其可享受之利益，有当事人能力 ” ，其户籍法第 49 条规定 ： “ 继承人为胎儿时，以其母或监护人为继承登记之申请义务人 ”。 总之，承认胎儿在怀孕期间有权利能力，以胎儿的父母为其法定代理人，显然更加有利于胎儿利益的保护。 至于胎儿的法定代理人的代理权限，可限于胎儿可享受利益的范围，除遗产分割外，胎儿的法定代理人就胎儿财产无处分权。 三、我国民法中胎儿的应有定位 （一）国外关于胎儿权益保护的经验 胎儿权益的法律保护有比较成熟的立法经验可以借鉴。 从 目前 的立法 发展 趋势和世界各国的立法情况看，赋予胎儿一定的民事主体资格，承认胎儿具有民事权利能力，已被越来越多的国家认可和接受。 综观世界各国立法和我国台湾省的 “ 立法 ” ，关于胎儿是否具有民事权利能力，前文已说明有三种立法模式。 一是采取总括保护主义。 胎。