研究报告-证券市场的自治、自律和管制法律制度研究-以公司治理相关规则为中心(编辑修改稿)

研究报告-证券市场的自治、自律和管制法律制度研究-以公司治理相关规则为中心(编辑修改稿)内容摘要：

会、股东会和监事会的内部也存在自行民主决策的自治问题。 第一种意义上的自治是公司的自主，主要是指公司和政府的关系，核心是营业自由。 所谓营业自由，是指商事主体自由地从事营利活动，非经法律、法规规定不得限制。 第二种意义上的自治是指公司治理，既可以是广义的公司治理，也可以是狭义的公司治理。 公司的自治有形式自治和实质自治之分。 形式自治是指规范层面上的自治，是公司法采用任意性或授权性的规定，让公司参与 人自己设计公司内部的权利义务。 这种自治的实质是自治的可能性，公司法在形式上为公司提供了法律框架，使其有了自治的可能性。 实质自治有两层含义。 第一层含义是指公司法虽然采用了强制性的规定，因为没有违反实质平等的原则，只是强制规定一方的权利或义务而不至于使双发的权利和义务过分地倾斜，强制是为了自治。 例如，公司法对控制股东权利义务的规定。 第二层是社会学意义的自治，公司参与人能够不受客观条件的限制，参与公司内部的权利义务的设计，使自己的意思和权利义务能够真正实现。 只有形式自治和实质自治的结合才能达到公司真正的自治。 公 司自治是公司作为私法主体的必然结果。 私法自治，指个人得依其意思形成其私法上的权利义务关系。 公司自治是私法自治在公司领域的体现，也是私法自治的必然要求。 公司秩序是私人的秩序，不管法律赋予了公司参与人何种权利，如果参与人不去主张自己的权利，政府或任何其他公共部门没有理由去进行干预。 但是，这并不意味着法律不应该提供一个框架，让参与人来进行选择。 私法上的强制不等于公法上的强制。 公司法虽然为团体法，但是公司法是建立在自治基础上的团体法。 公司的治理，像合同的意思自治一样，立法不应过多的进行干预。 现代经济社会下债权契约 之真谛，乃在求实质而非形式的契约自由也。 公司立法只是实现公司参与人意思的手段。 股份公司和上市公司治理规则中虽然具有较多的强制性规范，也只是形式意义上的强制，不是在实质意义上否定自治，而是为了更好地实现公司的自治。 公司参与人完全可以通过自己的意愿设计制度进行交易，降低风险。 在一种开放和灵活的法律和制度环境中，产权是可以得到保护的，合约也可以强制执行。 那些可以充分发挥自己作用的机构和个人将会设计发明出有效率的合约安排、组织形式和公司治理结构。 证券市场的自治、自律和管制法律制度研究 9 公司法中多一点任意性规范就多一点自治，但强制性规范并不意味着否认了公 司的自治。 从公司治理看，国家并没有干预的必要和理由。 所以，关于公司治理的强制性规范，从形式看表现为禁止性的规定，但在实质上，主要在于弥补实质上不平等或不对等的关系，使参与人能够达到真正的平等，是实质意义的自治。 就像合同法中有强制性规范和任意性规范一样，不能因为强制性规范，否认公司自治的本质。 私法中的强制性规则的功能主要在于“从另一个角度支撑私法自治”，真正体现某种“公共政策目的”而设置的禁止性私法规则并不多见。 因此，对公司章程与法律关系的思考，可能主要应当是一种关涉每一具体法律条文的个别化思考。 （二）自律 自律 （ selfregulation） 一词，从字面上看，指由行业自身制定和执行一套伦理道德制度 （ ethical system）。 自律的潜在含义是行业自身在自律方案的制定和执行中同时充当立法者和法官的角色。 自律监管的基本意义是指同业从业人员组织起来，共同制定规则，以约束自身行为，实现行业内部的自我监管，保护自身利益，并维护本行业的发展。 其包含三个基本要素：一是自律规则的制定者本身是市场实践者；二是自律组织的经费直接来自市场而非政府；三是自律监管的内在动机来源于市场参与者的共同利益。 自律一开始就是证券业的基 石 （ cornerstone）； 事实上，自律这一基本的原则先于证券法的产生。 在美国，在证券法制定之前，证券交易者已经聚集在一起从事交易，并且促成交易所的诞生。 1792 年 5 月 17 日，纽约经纪商聚集华尔街的梧桐树下，买卖股票的经纪商签订了关于最低佣金比率和相互给予对方优先权的协议，这份协议标志着纽约证券交易所的诞生。 可以看出，证券市场的自律和证券市场几乎是同时产生的。 1929 年股市危机的发生，促成了美国联邦证券法的诞生。 《 1933 年证券法》和《 1934 年证券交易法》的出台，结束了证券市场完全依靠市场自律的历史，但 自律并没有被取消。 《 1934 年证券交易法》承认了交易所作为自我监管组织 （ selfregulatory anization） 的法律地位，同时依据该法成立了证券交易委员会 （ SEC）； 该法授权 SEC， 当交易所没有执行法律和自己规则时，可以暂停或者撤销交易所的注册。 因此，联邦证券法的诞生不仅没有证券市场的自治、自律和管制法律制度研究 10 废除交易所的自律，反而将交易所的自律监管权力法定化了；同时，交易所的自律必须接受政府证券监管机关的监督。 自律和政府的监督成为法定的监管模式。 从美国证券自律发展的简史可以看出， “ 自律不管在法律上还是实践上已经有一段很长 的历史了 ”。 关于自律的地位和作用， IOSCO 明确指出，自律，通常包括私人利益和政府监督的独特组合，是应对复杂、动态以及不断变化的金融服务行业的有效和高效的监管形式 （ an effective and efficient form of regulation）。 IOSCO 在其著名的文件《证券监管的原则和目标》中也指出，自律组织是监管者实现证券监管目标的重要组成部分。 证券监管的体制应该充分利用自律组织，这些自律组织应该在各自 适当 的领域，根据市场的规模以及复杂程度承担直接的监管职责 （ direct oversight responsibility）。 国际资本市场组织 （ ICMG） 在《证券市场自律监管的标准》 （ Standards of SelfRegulation of the Securities Markets） 中指出： “ 自律是，并且一直是对证券市场进行管理的第一步。 当提到管理的问题时，它在证券市场的国际化领域内就作为第一原则加以适用。 ” 可以看出，自律在证券监管中的地位和作用已经得到广泛的认同。 实践中，当今证券市场监管的主要模式仍是双重监管模式，即自律组织负责证券市场的直接监管；政府监管机关对自律组织的监管进行监督 ， 同时保留对证券市场直接的监管权力。 自律的优越性学者多有研究，主要包括以下几点：（一）证券交易是复杂多变的活动，交易所的规则可以解决法律无法囊括的概念和事项 ， 可以 作 出比法律更为全面或更严格的规定。 （二）相比政府官员或者司法人员，自律组织（ Selfregulatory anization， SRO）对交易环境和市场实践有深入的了解；市场的参与者作为监管者出现，将提高监管机构的知识、专业水平、经验以及监管的有效性。 由于交易所的管理层和监管人员更接近市场的活动，交易所更清楚可能发生的事情。 因此，交易所可 以对监管的问题作出更为快速的反应；如果市场的环境发生变化，自律组织可以修改它们的规则应对形势的变化。 政府组织难免具有官僚的体制，法律和规则的制定和执行中的僵化体制使他们难以对环境的变化 作 出快速的反应。 （三）市场的参与者自己制定规则更能使规则得到有效的执行。 市场的参与者有强烈的动机确保它们参与其中的市场的完善。 规则由本行业的同行制定而不是由外部监管者强加，对市场参与者来说具有更高的合法性证券市场的自治、自律和管制法律制度研究 11 （ legitimacy）。 （四）由自律决定的政策与由政府监管者制定的政策相比，不易受到政治的影响。 因此，在许多国家和地区金融 监管的重要组成部分是自律 监管 ，这种情况的产生部分是历史因素造成的。 另外值得注意的是，尽管自律组织具有内在的缺陷，但是这些缺陷通过相应的制度安排是可以得到 弥补 的，政府监管者的监督、交易所内部治理结构的完善，都可以在一定程度上克服自律组织的内在缺陷。 自律和政府的监管都是双刃剑，不能由于自律的缺陷而否定自律，积极的作法是寻找克服自律缺陷的解决办法。 （三）管制 政府管制有多重含义，管制的机制体现为多个方面。 现实社会生活中，政府对经济和市场的干预是通过一定形式的法律规则来实现的，这可以称之为“管制”。 政府对经济活动 的管制的程度往往会使法律规则呈现出不同的特征。 在不同的社会历史阶段，政府对经济的管制是不同的。 在经济学上，管制（ regulation）是一个颇有争议的概念。 美国管制经济学家维斯卡西（ ）等学者认为，管制是政府以制裁手段，对个人或组织的自由决策的一种强制性限制；政府的主要资源是强制力，政府管制就是以限制经济主体的决策为目的而运用这种强制力。 另一位美国管制经济学家丹尼尔Ｆ史普博（ Daniel F. Spulber）则将管制定义为“行政机构为直接或通过改变消费者和厂商供求决策而间接干预 市场分配机制所颁布的法规或采取的特定行动”。 在法学上，管制的概念并不是法律渊源中的一个技术性术语，更不是通用法学概念。 在英国这个概念意指法律的下位阶概念，即由政府来发布的法规。 就经济管制而言，并不限于政府发布的法律规范。 管制涉及所有类型的法律法规，这其中部分是议会制定的法律，部分是行政权力机构发布的法规，此外还有通过司法实践活动形成的法官法，不可能简单地将其划入某个特定的法律领域。 虽然管制大多属于公法范畴，但是也有一部分属于民事法律范畴。 总的看来，法律规范可以分成两类，一类法律规范具有适合于任何社会生活的 基本特征，并且具有普遍效力，解除管制的要求自始就同该类型的法律规范不相干；另外一类法律规范则针对特定产业领域，并带有干预性。 与此类法律规范相对的是另外一类法律规证券市场的自治、自律和管制法律制度研究 12 范，其主要与单个市场以及群体相关联，对与市场相关的经济交易自由加以限制，比如，它们限制市场准入或者市场退出的条件，同时对与给付相关的合同自由以及价格进行限制。 经济管制主要是指后一类法律规范。 本报告对管制主要是从限制的意义上理解，指政府可通过制定规则和直接干预的方式介入公司自治和交易所自律，限制公司参与人和证券市场参与者的行为自由。 （四）三者的竞争 和互动 自治、自律和管制在改善公司治理方面是竞争和互补关系。 改善公司监管的前提是放松管制，鼓励民间机构在制定公司监管规则方面发挥更大的作用。 在公司治理中，三种机制同时起作用，但是在不同的公司治理模式和公司治理不同的发展阶段，三种机制所起到的作用可能是不同的。 公司自治是基础，自律和管制是为自治服务的。 如果自治能够使得公司治理有较高的水平，则不需要太多的自律和管制。 反之，若自治机制不能充分发挥作用，则自律和管制应该有更多地介入。 例如，美国公司改革法案实施后，它对自律组织的要求和对最佳公司实践的追求将使特拉华法院 的地位式微。 例如，传统受州法管辖的董事注意义务很大程度上被证监会制定的信息披露规则所取代。 管制和市场相对，市场与政府、经济民主与政府管制，始终是市场经济发展过程中对立统一的两极。 现代经济法中的经济民主，是与国家适度干预联系在一起的经济自由，强调在政府干预的范围之外实现充分自由的竞争，政府干预的目的应当是为了实现这一结果服务；相对应的“政府管制”，是指一种以经济民主为基础和目标的国家适度干预，强调政府的一切干预行为都应当以此为限度。 这种“互动式发展”建立的基础则是“双重缺陷――双重弥补”，即市场缺陷，政府弥 补；市场缺陷，政府弥补。 公司治理的规范可分为权利性规范、程序性规范和责任性规范。 自律和管制的强制性规则多数是服务于公司自治。 例如，公司法和上市规则赋予股东权利，或规定强制性的股东会议事规则，其目的并非实现公共利益，而是给予自治参与人提供自治的机制。 公司法的强制性规范可能无关紧要，因为这些规则要么是模拟市场、可排除适用的、可变更的，要么是不重要的。 证券市场的自治、自律和管制法律制度研究 13 法律一方面为自治提供框架，公司参与人应当在法律的空间内自治。 另一方面，法律是自治的手段，法律规则为公司参与人提供了自治的工具。 因此，有些规则从法律规范的形式上看 是强制性规范，但其规范的目的是公司自治，是为股东参与人提供自治的手段。 例如，法律赋予股东权利和表决权的规则。 法院介入公司治理表现为两种作用方式。 若法院作为公司治理规则的制定者，司法介入就和自治、自律和管制处于一个平台上，也是竞争和互补的关系。 若法院作用主要体现为纠纷的裁判者，其就为自治、自律和管制提供司法保障。 如果缺少这一保障，自治、自律和管制均不能真正实现。 因为当自治、自律和管制出现纠纷时，若缺少中立机构的裁判，则自治、自律和管制均不能真正实现。 如果说公法介入了私的商事关系，也只是从实质意义上实现私法 主体之间的真正平等和公平，或者说虽然在形式上是用了公法的手段，但在实质上还是私人之间的关系。 干预是为了私法主体利益的平衡，而非公共目标和公共利益或社会利益。 公法化的表现形式包括商法中的公法条款，例如行政法和刑法的规定，以及强制性的条款逐渐变多，并且不允许商事主体进行变更。 第一类我们可以称之为公法，并不是私法。 第二类形式上是公法的手段，但实质上是私法。 私法上的强制不等于公法上的强制。 表面上和任意性规范对立的强制性规范实际上只是在强制性上显著不同，就其功能而言，则在大多数情形下，只是从另一个角度去支撑私法自治而 已。 在美国公司法中，关于自治和强制的关系充分体现在竞争导致最差（ race to the bottom）还是竞争导致最好（ race to the top）的争论。 根据前一观点，各州对公司注册的争夺，导致股东利益的保护不足，。