物业管理法规大讲坛(二)(编辑修改稿)

物业管理法规大讲坛(二)(编辑修改稿)内容摘要：

的不利法律报应 (法律后果 )。 由于经济法律关系实际上是由行政管理法律关系和民事法律关系复合构成的，因此，其法律责任承担方式同违反行政管理法律、民事法律应 承担责任的方式基本相同，但按承包等责权利相结合的经济责任制追究违反经济责任制行为的责任时，带有类似行政合同的责任追究方式特点。 指行为人 (包括自然人和法人 )的违法行为已构成触犯刑事法律的犯罪，而依法必须承担的刑法不利报应 (法律后果 )。 它是制裁最为严厉的一种报应。 承担刑事责任的方式是刑事处罚，分为两类：一是主刑，包括管制拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑；二是附加刑，包括罚金、没收财产和剥夺政治权利。 在各地专门的物业管理规范性文件中，一般不规定民事主体、行政相对人的违法行为构成犯罪的依法 追究刑事责任 (江苏省的规定中有此内容 )，大多数都明文规定：物业管理行政主管部门工作 中国最大的管 理 资料下载中心 (收集 \整理 . 大量免费资源共享 ) 第 15 页 共 58 页 人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、贪污受贿的，由其上级主管部门或所在单位给予行政处分；构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。 物业管理法律责任根据担责方式性质不同还可以分为制裁性、强制性、补救性三类法律责任。 制裁就是惩戒、处罚，制裁实际上是一种对违法者的某种权利的合法损害或者使违法者承担一项新的不利义务，其目的是使违法者引以为戒，今后不再犯。 强制是指迫使违法者履行原有的法定义务或新追加的作为惩戒的必为义务。 法律责任的实 施和制裁的实现都以强制为后盾，从这一点来说，强制又是使违法者承担法律责任的最后手段。 补救一般是指行为人的侵权行为或违约行为使对方的合法权益蒙受损害时依法应予以的法律救济，可分为行政补救、司法补救两类。 补救性法律责任主要是赔偿、恢复原状、返还财产、赔礼道歉、履行职务等。 的实现。 行政 诉讼法交 *重复规定的考虑。 三、物业管理中的违约责任和侵权责任 违约责任与侵权责任构成物业管理民事责任的两大基干，两者相互配合，形成了民事主体的生存权和发展权在民事领域内的基本保障机制。 因此，掌握违约责任和侵权责任的内容、法理及 二者的区别，是研究物业管理民事责任规范的重点。 违约责任是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，依法应当承担的继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等财产性法律责任。 中国最大的管 理 资料下载中心 (收集 \整理 . 大量免费资源共享 ) 第 16 页 共 58 页 违约责任的基本法律特征有二：一是基于能以金钱来衡量、计算的合同当事人一定经济利益而产生的财产责任；二是可由当事人在法律允许的范围内自行约定，这也是合同自愿 (自由 )原则的基本要求。 其他由法律直接规定的民事责任如侵权责任、缔约过失责任、因无因管理债务产生的民事责任等原则上不允许当事人自由约定。 在合同法 领域，违约责任居于核心地位，它实质上是债务人所负合同债务的转化形态，是当事人不履行或不正确履行合同债务的法律报应，其目的在于督促当事人遵守自己作出的承诺。 基于合同相对性原则，合同产生的债权是相对权，在一方违约时，债权人仅能向债务 人请求损害补救或赔偿，债务人亦仅对债权人承担责任。 违约责任与合同责任不能混同，合同责任包括因合同而产生的各种责任，如因合同无效可能产生的行政责任，因合同诈骗而产生的刑事责任等。 物业管理活动是建立在物业委托管理合同、服务合同和业主公约基础上的，因而违约责任是物业管理活动最容易引 致的法律责任。 关于物业管理违约行为和违约责任的具体分析见本书第 6 章关于物业管理合同法制的专论。 侵权行为是指民事主体违法实施侵犯公、私财产权或人身权的行为。 侵权责任是指在物业管理活动中，民事主体因违法实施侵犯国家、集体、公民的财产权和公民、法人人身权的行为而应依法承受的不利性民事法律报应。 根据对构成侵权责任的条件的不同要求，可分出一般侵权行为的民 中国最大的管 理 资料下载中心 (收集 \整理 . 大量免费资源共享 ) 第 17 页 共 58 页 事责任和特殊侵权的民事责任两类。 同时具备损害事实和违法行为 (造成损害的侵犯是违法的行为 )、违法行为和害事实之间有因果关系、违法行为人有过 错这四个构成要件 (条件 )，就能发生一般侵权行为的民事责任。 特殊侵权民事责任是指不具备一般侵权行为责任的全部构成要件，而法律规定当事人也须承担民事责任的行为。 物业管理中的侵权行为及民事责任主要有下列几种： (1)国家机关或其工作人员因执行职务造成侵权损害的民事责任。 根据中国《宪法》第 4 1 条和《民法通则》第 12 条规定，由于国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，造成损害的，应当承担民事责任，由有关国家机关负责赔偿。 例如，中国建设部《城市危险房屋管理规定》第 25 条 规定了房地产管理部门的危房鉴 定机构在哪些情况下应承担民事责任。 (2)法人对其工作人员执行职务造成侵权损害的民事责任。 物业管理公司是企业法人，法人的活动是通过其法定代表人和员工执行职务 (管理 )的行为来实现的，他们的职务活动也 就是法人的行为，法人对自己的法定代表人和其他工作人员执行职务中超越权限 (如滥用管理职权 )或违反法定义务 (如玩忽职守 )的侵权行为应依法承担民事责任。 这种责任按照民法理论属转承责任，即侵权损害虽然是由法人单位的员工造成的，但对损失的赔偿应由其所在单位 (物业管理公司 )先行承担，而对该员 工如何追究其责任，则属单位内部管理责任制范围。 (3)因产品质量不合格致人损害的民事责任。 物业管理中常见的产品质量不合格是房屋建筑工程质量和物业维修质量不合格。 如商品房在交 中国最大的管 理 资料下载中心 (收集 \整理 . 大量免费资源共享 ) 第 18 页 共 58 页 付使用后，发生了部分墙体裂缝、倒塌、致人伤亡，用户财产被损坏，该房屋的开发建设方和销售方应当承担赔偿损失的民事责任；如果物业管理公司将该房倒塌部分修复，但因维修质量不合格又倒塌伤人损物的，则应由公司承担赔偿责任。 关于建筑工程质量不合格的民事索赔问题，有关法律、法规已有明文规定。 例如《民法通则》第 122 条的原则规定，中国《建筑法》第 80 条规定： “在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者赔偿。 ”20xx 年 1 月 10 日国务院发布施行的《建设工程质量管理条例》第 3 条规定： “建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。 ”《城市房地产开发经营管理条例》第 16 条第 2 项规定： “房地产开发行业应当对其开发建设的房地产开发项目的质量承担责任。 ”现行物业管理规范性文件一般把公用物业维修责任人确定为业主团体或住宅小区管委会，并没有对物业管理公司实施维修行为结果质量不合格的责任追究问题作出明文规定，应立 法完善弥补。 应注意产品质量责任即属于一种无过错的严格责任，与属于疏忽责任的服务责任不同，服务责任是有过错责任，承担责任的基础是未尽合理注意义务。 (4)因建筑施工或物业维修施工而产生的侵权责任。 《民法通则》第125 条规定： “在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施，造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。 ”对这条规定，经常从事物业维修施工的物业管理公司应高度重视。 (5)建筑物等物所有人或管理人的侵权责任。 《民法通则》第 126 条规 中国最大的管 理 资料下载中心 (收集 \整理 . 大量免费资源共享 ) 第 19 页 共 58 页 定： “建筑物，或者其他设施以 及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理者应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。 ”该法条规定的是一种过错推定原则，即物的所有人或管理人如举不出证据证明自己没有过错，就推定其有过错 ，须依法承担相应的民事责任。 如果能举证证明受害方自己也有过错，那么可根据《民法通则》第 131 条的规定，可相对减轻其责任。 一些业主或物业使用人常在阳台上、窗户沿摆放 一些杂物或花盆，若不注意固定而发生脱落、坠落致人损害的，要负担赔偿责任。 有的住宅小区篮球场上篮球架已朽坏欲倒，若物业管 理公司不注意及时加固、维修或拆除，一旦倒塌下来致人伤害，则公司难免要自负或与业主团体负连带赔偿责任。 (6)饲养的动物致人损害的民事责任。 在居住区内，有许多业主、物业使用人饲养各种宠物，由于管理不当，宠物咬伤人或践踏其他业主的财物的事常有发生。 《民法通则》第 127 条规定： “饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人和管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损 害的，第三人应当承担民事责任。 ” (7)破坏、污染环境的侵权责任。 《民法通则》第 124 条规定： “违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。 ”环境保护和持续改善是物业管理的重要任务之一。 在物业管理域界内，一些住户装修住房，将装修垃圾随意倾倒在绿化地或公共场所，由此造成物业管理公司增加恢复绿地原状和清运垃圾的费用，应 中国最大的管 理 资料下载中心 (收集 \整理 . 大量免费资源共享 ) 第 20 页 共 58 页 由违章 倾倒垃圾者赔偿或支付。 (8)无行为能力人、限制民事行为能力人致人损害的民事责任。 在住宅小区内，常发生孩童损坏公用设施、设备等行为，物业管理公司应根据《民法通则》第 133 条规定，要求其监护人承担民事赔偿责任。 (9)因妨害行为 而产生的侵权责任。 这主要是指因违反《民法通则》第 133 条规定的不动产相邻关系义务而引起的停止侵害、排除妨碍、赔偿损失民事责任。 违约责任与侵权责任二者不仅基本概念定义不同，而且在构成要件等方面有重大差别。 这直接影响到当事人以何种诉由起诉及可能获得的结果。 违约责任与侵权责任的具体区别概括如下： (1)违反原有义务不同。 违约责任是在双方当事人自己约定的合同基础上发生的，所以违约的一方补偿对方当事人因此而造成的损失，实际上是他所承担合同义务的继续；侵权责任是法定的，侵权责 任人违反的不是自己约定的义务，而是违反了法律的直接规定，当造成损害时才发生法律责任。 (2)保护的权利性质不同。 违约行为所侵犯的是债权关系，即相对的权利，因此违约责任要保护的也是这种相对的债权及债关系；侵权行为是侵害所有权、人身权等绝对权利而发生的责任，因此侵权责任的目的是保护财产所有权和与经济利益有关的人身权等绝对性权利。 (3)构成要件不同。 中国《合同法》规定的是无过错责任；而侵权行为一般是过错责任。 因此，当事人以违约责任为诉由的，无需举证对方 中国最大的管 理 资料下载中心 (收集 \整理 . 大量免费资源共享 ) 第 21 页 共 58 页 有过错；如以侵权责任为诉由的，常需证明对方有过错。 另 外，一般情况下，只有存在损害后果才能构成侵权行为，所引起的侵权责任也当然以损害为构成要件；违约行为不以损害为一般构成要件，因此违约责任的成立不一定以损害为要件，只有赔偿损失人损害为成立要件，而违约金责任、强制实际履行责任均不以损害为构成要件。 (4)对责任人的要求不同。 根据房地产合同法律制度的要。