房屋拆迁行政案件审理中的难点问题及解决方法-上(编辑修改稿)

房屋拆迁行政案件审理中的难点问题及解决方法-上(编辑修改稿)内容摘要：

另外的基准、决定和措施等。 在强调依法行政的现代国家，行政自我拘束的法理还会有市场吗。 回答是肯定的。 因为，将行政的所有行为形态全部置于法律之下的主张是不现实的，因而行政裁量领域的大量存在也是理所当然的。 行政自我拘束原则正是以这种行政裁量的存在为前提，从保护私人权利的观点出发，来扩大法院对行使行政裁量权进行事后干预的范围。 这样，即使是作为裁量基准的行政机关内部规则，也是可以适用于行政自我拘束的；但对于那些对一义性规范做出解释的行政机关内部规则，则不允许适用所谓行 政自我拘束原则。 这是因为，在现代国家，一般通过宪法将对法律的最终解释权赋予了法院，如果承认有关规范解释性的行政机关内部规则具有行政自我拘束的可能性，则会侵犯法院所拥有的这种宪法上的权限。 根据违反法律的行政决定进行行政的自我拘束，这是所有现代法治国家所不能允许的。 对于这种违法的行政决定，法院有权予以撤销，因而法院所拥有的法律解释权限不会因为适用行政自我拘束原则而自行丧失。 当然，如果经审查认为其是合法的行政决定，那么，法院就会将其作为合法的决定来维持其效力。 而在这种情况下，是基于法院的法律解释来认定该行 政决定是合法的，因而得以维持。 可见，法院的法律解释权限也不会丧失。 在接受法律严格羁束的领域，如果为行政设定了进行某种特定行为的义务的话，那么，法律就会要求行政机关在某个案件中做出该种行为，并且在以后的同种案件中，亦能做出相同的行为。 这种情况似乎可以看做是行政自我拘束的效果，但其实质上是 中国最大的管理资源中心 第 12 页 共 111 页 作为法规范具有拘束性的效果。 换言之，在这种情况下，没有必要在依法行政原理之外特地提出平等原则作为理论根据，就可以承认行政的拘束性。 如前所述，行政自我拘束原则是从保护私人权利的观点出发，为给法院干预那些未构成违法问题的（ 因而本来不允许法院对其干预的）行政决定进行干预提供根据，而使其对后续同类案件存在矛盾的决定做出违法性评价成为可能。 可是，在严格受法律拘束的领域，没有必要特地提出行政自我拘束的法理，就可以认为有矛盾的行政决定是违反法律的，因而是可以撤销的。 进一步说，从用语的意思来看，行政的自我拘束，在法律规范上，意味着在一定范围内承认了行政的判断乃至行为余地的情况下，行政自己朝着一定的方向来规范或者限定这种余地。 所以，在完全不能承认这种余地的严格受法律羁束的行政领域中，行政的自我拘束是不可能的。 （二）行政自我拘束原则 的理论 根据关于行政自我拘束原则的理论根据，存在着各种不同的观点。 有人主张将信赖保护的原则乃至信义原则作为行政自我拘束原则的理论根据。 该观点认为，如果将平等原则作为行政自我拘束理论根据的话，当行政机关内部规则或者行政实务违法的时候，依然要承认其永久的拘束性，这样的结果在宪法上是存在疑问的，并且，从损害行政的灵活性这一实际观点来看亦存在疑问。 为了避免这种疑问而主张将信赖保护的原则乃至信义原则作为理论根据，在这一点上是有意义的。 不过，这里依然存在两个疑问：其一，究竟信赖保护的原则乃至信义原则能否成为行政自 我拘束的法律根据。 其二，将平等原则作为行政自我拘束的理论根据，果真就不能避免从宪法上乃至从实际观点提出的疑问吗。 将信赖保护的原则乃至信义原则作为行政自我拘束原则的理论根据，在以下两点上存在决定性疑问： 将信义原则或者信赖保护的原则作为理论根据的话，行政部门和相对人之间的具体接触或交涉便成为主张信赖保护的前提要件。 而行政自我拘束原则要求行政部门在针对相对人的案件中，必须做出与在针对第三人的同类案件中所做出的决定相同的决 中国最大的管理资源中心 第 13 页 共 111 页 定。 如果相对人只是看到，在针对第三人的同类案件中，行政部门做出了某种决定，因信 赖行政部门在针对自己的案件中也可能做出同样的决定，故而采取了某种措施的话，这里就欠缺作为其主张信赖保护之前提的行政部门和相对人之间具体的接触和交涉。 在这个阶段，相对人尚不够明显的当事人资格，不过是 “ 潜在的当事人 ” 而已。 可见，将信赖保护的原则乃至信义原则作为承认行政自我拘束原则的理论根据，是不适当的。 在这种情形下，基于市民 社会 的一般原理，相对人在自己采取某种措施之前，应该首先向有关行政部门咨询，确认自己采取了这样的 措施后，是否也会得到和第三人所得到的决定相同的决定，在获得行政部门的教示或者确约之后，关于该教示或者确约的拘束性问题，才会产生是否可以基于信赖保护的原则或者信义原则予以承认的问题。 不过，如果不是将信义原则作为信赖保护的基础，而是将法的安定性作为其理论根据，则情况会有所不同。 作为适用信赖保护原则的前提要件，即使行政部门与相对人之间具体的接触和交涉不存在，也是可以适用的。 故而，可以将以法的安定性为基础的信赖保护的原则视为行政自我拘束的理论根据。 如前所述，行政的自我拘束是指行政部门在针对相对人的案件中，要 受其在针对第三人的同类案件中所做出决定的拘束。 从这种行政自我拘束的涵义中可以看出，行政的自我拘束是以在具体的案件中将第三人和相对人作比较为前提的，当承认其相互间具有平等性时，则必须平等地对待第三人和相对人，这正是平等原则所要求的。 因此，主张应该将平等原则视为行政自我拘束原则的法律根据的观点，亦是值得我们关注的。 不过，在现代各国，平等原则已经成为一个被广泛承认甚至被普遍采用的基本原则，行政主体在行使裁量权时，必须遵循平等原则，如果违反平等原则，则该行政行为是违法的，难免被法院撤销。 因此，在这种滥用裁量 权的法理之外，特地主张以平等原则为基础的行政自我拘束原则的必要性便受到质疑。 为了解决这个问题，探讨平等原则的意义和内容也就成为必要。 简言之，平等原则的意义和内容在于禁止行政恣意。 正如日本学者金子芳雄所指出： “ 关于裁量事项，做出何为符合或者不符合平等原则的判断，需要有政策性、技 中国最大的管理资源中心 第 14 页 共 111 页 术性的行政上的特殊专门的判断能力。 此时，不能说法院具有与专门行政厅相同的乃至高于专门行政厅的判断能力。 因此，关于平等原则的一般性适用与否的问题，赋予行政厅的判断以优越性，只有在严重违反平等原则的情况下，才赋予法院的判断以优越性。 ”15 反过来说，对平等原则的一般性违反不构成违法。 16 这样，以禁止恣意为目的的平等原则，实际上包含了这样一层涵义，即只是作为例外情形才允许法院以违反平等原则为理由来撤销裁量决定。 进而人们认识到，仅依靠禁止恣意还不能充分保护私人的平等权，为了填补这种权利保护的欠缺，行政自我拘束的原则便成为必要。 承认行政自我拘束或者以平等原则为理论根据的行政自我拘束，即承认行政机关内部规则或者行政实务具有永久的拘束性。 有人批判认为，这种见解在宪法上或者从实际观点来看存在疑问。 为了避免这种批判，就必须作如下解释：行政部门 可以根据自己的判断，代替从前一直作为行政自我拘束基准的既有的裁量基准，而制定另外的基准，展开新的行政实务。 可是，根据基于平等原则的行政自我拘束，行政部门必须再次对情况相同的所有国民平等地适用新的行政实务。 这样，通过根据旧行政实务或者新行政实务各自的平等对待，可以做到在新旧行政实务的各个部分都不存在违反平等原则的问题。 可是，在旧行政实务向新行政实务转换的时候，也许对平等原则的违反是不可避免的。 那么，接下来的问题就是，是否允许这种违反平等原则而展开新行政实务的情况呢。 如果允许，其理由何在。 根据现代行政目 的论，行政主体在行使裁量权时，必须运用自己所具有的专门的、技术的能力，采取为实现行政目的所需要的最好措施。 在这里，行政部门行使裁量权必须服从各种各样的制约，其中制约之一，毋宁说重要的制约，就是必须服从平等原则。 如果以承认这种裁量的本质为前提，那么，就不能不认为，行政方面可以用个别的裁量基准来替换从前的裁量基准，以展开新的行政实务。 特别是当从前的行政实务违反法律时，必须允许面向未来对其进行变更。 平等原则是宪法上的原理，依法行政的原理也是宪法上的原理，并且，后一种原理具有阻止违法行政的机能。 进而，与通常承认违法 行政行为的存续效力的情形不同，在行政自我拘束的情形下，还必须考虑的是，只要存在与违法的确约之拘束性相同的问题状况，为了充分保护相对人的平等权，尽管知道其具有违法性，依然必须面向未来发布违法的决定。 这显然是与法治行 中国最大的管理资源中心 第 15 页 共 111 页 政原理相悖的。 故而，对于违法的行政实务，原则上不能承认其行政自我拘束力。 可是，正像在所有情况下都承认行政自我拘束便会损害行政的灵活性一样，如果对所有违法的行政实务都不承认其拘束性，从保护相对人权利的观点来看，亦不能说不存在欠缺灵活性的情形。 所以，在存在极其例外的情况时，对违法的行政实务亦应该 承认其行政自我拘束性。 这样理解并不是不存在疑问。 也就是说，行政自我拘束的意义在于扩大行政裁量权的统制范围。 换言之，即使其裁量本身全部都是合法的裁量决定，亦可以基于行政自我拘束原则来判定其违法，使得法院予以撤销成为可能。 但是，做出前述解释的情况下，其本身是违法的决定，却由于行政自我拘束原则的缘故而不允许法院予以撤销。 为了避免这种不合理的情况，在某个案件中，是否应该承认这种例外的行政自我拘束的问题，只能是通过对（ 1）相对人的利益；（ 2）是否 “ 基本上维持了阻止违法行政这一行政的法律适合性原则的宗旨 ” ；以及（ 3）通 过承认行政自我拘束性， “ 被侵害的各个法令的规定所体现的价值 ” 进行比较衡量来决定。 此外，对于合法的行政实务，承认其永久的拘束性，同样也是存在问题的。 这是因为，考虑到行政的使命，必须敏感地应对时刻变化着的社会形势，有时需要代替从前合法的行政实务，实施另外的合法决定。 这也是法律之所以将裁量权委任给行政的原因所在。 因此，对于合法的行政实务是否应该承认行政自我拘束性的问题，也应该进行如前所述的利益衡量，做出灵活的判断。 注释： ① 王健刚：《从源头上加强政风建设的系统性、规范性思考》， 中国 行政管 理学 会20xx 年年会暨 “ 政风建设 ” 研讨会论文，第 57 页。 ② 参见《中华人民共和国行政诉讼法》第 2 条、第 5 条、第 11 条、第 12 条和第54 条。 ③ 在具体范围界定上是否适当的问题当留作日后研究，这里仅着眼于其规定 方 中国最大的管理资源中心 第 16 页 共 111 页 法。 ④ 无论其当时是否意识 到这种 规律 的重要性，形成了这样的结果则是不容否认的客观事实。 ⑤ 近年来，在德国和日本等国家，出现了建立与传统的行政行为论相并列的行政裁量论，综合探讨各个行政领域中行政裁量问题的主张。 应该说，这种主张是有一定道理的，是值得关注的。 不过，本文主要以行政行为领域的裁量为对象，以探讨其与司法审查的关系。 ⑥ 在以往的行政法学教学过程中，每当第一次谈及 “ 羁束 ” 这个概念时，我发现，不少学生的面部往往呈现出困惑的表情。 这是为什么呢。 因为他（她）们不知应该如何在笔记本上写下这个陌生的词汇。 其实，学生对这个词汇感到陌生并不奇怪，因为这个词在《辞海》中查不到，它是从日语中引进的、行政法学上的专业术语。 羁（ bind，restrain），是指系、捆绑，或者束缚、拘束的意思。 羁束的意思亦是束缚。 与 “ 羁束 ” 相比，人们对 “ 裁量 ” 这个概念一般不会感到陌生，教学实践中学生的反映也证实了这一点。 但是，由。