亿则司法研究中心06司考论述冲刺之一——民法(编辑修改稿)

亿则司法研究中心06司考论述冲刺之一——民法(编辑修改稿)内容摘要：

序良俗，应认定所附条件无效。 但合同的部分无效不影响其 他部分的效力，且造成无效的责任显然在王某，王不具有合同的解除权 ， 因此，该赠与合同依法有效。 其次，要看夫妻之间的财产的性质问题。 《婚姻法》认为，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，夫妻对共同财产有共同的处分权。 正如题中所示 这 18万元也是夫妻共同财产，此笔巨款在民法上 的 性质是共同共有。 对于夫妻共同共有财产的处分，在该财产未分割前应由夫妻双方共同同意。 而如果夫妻一方在另一方未同意的情况下将共同财产赠与他人，即侵犯了另一方所 享有的共同共有财产所有权，是一种侵权的民事法律关系。 受损害的一方可以 基于侵权向另一方追偿。 最后， 前面我们已经阐述，王某与刘某之间是赠与关系，王某与杨某之间是侵权法律关系，那么 刘某所受的赠与 是否 与杨某共同财产所受的侵害 存在法律关系。 这关系到杨某能否基于王某的侵权行为主张王与刘的赠与行为无效而向刘某追偿这 18 万元，这也是本案的关健。 《 最高人民法院关于贯彻执行 ﹤ 中华人民共和国民法通则 ﹥ 若干问题意见 》 第 89 条规定： “ 在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。 但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的 人赔偿。 ” 《 最高人民法院关于适用 中华人民共和国婚姻法 若干问题的解释(一 )》 第十七条第二款也规定： “ 夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定 ,夫妻双方应当平等协商 ,取得一致意见。 他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另 中国最大的管理资料下载中心 (收 集 \整理 . 部分版权归原作者 所有 ) 第 14 页 共 36 页 一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。 ” 在本案中， 王某和杨某仍是夫妻关系，那么刘某对王某所为的“赠与”很显然应该知道是王与杨夫妻财产中的一部分。 这绝对不可能是有理由相信的夫妻双方共同的意思表示，因而刘某与杨某之间在法理上存在着不当得利之债的法律关系。 论述七： 冯小刚 的《手机》播出后，许多夫妻、情侣衷爱上了手机上的移动梦网的服务。 任何一方只要将对方的手机上的移动梦网设置成同意，发个短信就可以在对方毫不之知情的情况下得知对方的准确位置。 这种服务成为多数人远程控制、监控恋情的手段。 陈星和妻子结婚多年，由于工作繁忙，妻子经常回家很晚。 单位很多人传言妻子的作风有些问题，久而久之，陈星产生了怀疑。 但是又苦于没有证据，于是他在妻子的手机上偷偷设置了移动梦网的同意功能。 一天妻子打电话说单位有事要回来晚些，然而等到十点仍不见人影。 陈星又开始了怀疑，便给妻子的手机发了短信，手机上显示了某 区某街道某门牌号，看到这个信息陈便带上相机冲到手机所显示的地址。 尽管不愿相信仍然看见自己的妻子和另外一个男子一丝不挂的在床上。 陈星愤怒至极，为了“保全证据”便用带来的相机连拍 7张。 之后到“奸夫”李然的单位找领导诉苦，又到电视台和主持人讲述自己的遭遇并出示了照片，因为李然在当地还小有名气好多小报也报道此事并使用其真名。 一时间，许多同事见到李然经常指指点点。 李然一怒之下将陈星告上法庭，以损害名誉权为由索要精神损害赔偿金。 陈星很不解于这场“丈夫捉奸拍裸照反被奸夫告”的闹剧。 请结合你所学的法学知识谈谈对这件事情的看 法。 答题要求： 1．运用掌握的法律知识来阐述你的观点和理由； 2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确； 3．字数不少于 800字。 中国最大的管理资料下载中心 (收 集 \整理 . 部分版权归原作者 所有 ) 第 15 页 共 36 页 参考答案： 手机移动梦网业务设置的初衷本来是为人们查找位置提供方便的，然而夫妻之间感情不信任的危机、社会行为不检点的事例的增多，让手机又成了侵害别人名誉权、窥探别人隐私权的元凶。 现在很多时候，人们总是谈“机”色变。 任何事物都是具有两面性的，从一定意义上说，夫妻任何一方对另一方的情感生活或者在夫妻忠实的关系上有知情权。 然而，不管是奸夫也好、第三者也罢，他们作为一个独立的人 ，其名誉权和隐私权是不容侵犯的。 新闻媒体有舆论监督权和真实报道权，但是同样权利的行使仍是以不侵犯别人的权利为前提的。 这种知情权与名誉权、隐私权的冲突所包含的法律问题主要有以下几个方面。 首先，法理学上讲求法律的价值、权利的位阶，任何权利的行使都是以不侵犯别人的权利为前提的。 在权利相互冲突的情况下，我们就应该寻引法理理念，遵循一些价值冲突时所遵循的原则。 一般而言，知情权和隐私权相冲突时我们主要遵循权利协调原则。 也即在隐私权与知情权发生一般冲突时，应进行某种适当的协调，而通过在较小的范围内公开隐私，以满足知情权 的需要。 遵循这一原则，对某些现象需要诉诸社会，但如果不是十分必要则不宜公开具体当事人及其住所，如果公开必须公开的当事人，也不要牵涉或影射与此无关或关系不大的其他人。 知情权的核心是“知”而不是“传”，夫妻之间的知情权的行使要在一定的范围之内，在公开之时应该考虑到所涉之人“奸夫”的隐私。 不管你的权利的有多么正确，当行使超过一定限度的时候，就构成对他人权利的侵犯。 陈星知道事件的真相是他的权利，但是，他将李然和妻子的裸照公之于众，就超越了权利的范围。 其次，人格尊严原则也是处理权利冲突时所要遵循的一项重要原则。 任何 人作为独立的个体，其人格尊严是神圣而不可侵犯的。 新闻 报刊有报道 事件的权利和义务，以使社会及时知晓，满足公众的知情权，并且法律及公众的需求也赋予了新闻媒体舆论监督 和舆论向导 的 中国最大的管理资料下载中心 (收 集 \整理 . 部分版权归原作者 所有 ) 第 16 页 共 36 页 权利和义务。 新闻报刊在揭示某种社会现象的同时，必要时可以涉及个人的某些隐私，但是不得伤害他人的人格尊严。 最后，我们需要关注的是丈夫未 经许可私自拍摄 妻子和奸夫 裸露的照片，又将照片提供给电视台播出 等行为侵害的是“第三者”的何种权利。 我们认为侵犯的是“第三者”的隐私权而非名誉权。 名誉权和隐私权均是尊严型人格权，名誉是特定人所受到的有关其品行、 才具、功绩、职业、资历和身份等方面评价的总和；隐私即是指私人生活中不欲人知的信息，也称生活秘密。 二者在侵权样态上也不一致，名誉权的侵犯多是以言论直接贬损他人名誉、以不正当的检举揭发或者起诉而贬损他人名誉等；隐私权的侵犯多是窥探、录制他人私生活事实、擅自公开他人的隐私事实等。 丈夫擅自公开“第三者 ” 的照片，侵犯了他人私生活的自由和安宁，所以侵害了“第三者”的隐私权。 一般而言，“第三者”的隐私权受到了侵害，其有权要求侵权人 停止侵害、赔礼道歉、返还照片及底片。 但是民法中讲究混合过错原则，在“第三者”提出的精神损害 赔偿中，也应该适当考虑其破坏别人家庭的过错行为。 总之，在涉及到私权之间的冲突的时候，法律必须依据私权冲突的基本原则对私权的冲突作出最基本的回应。 当夫妻一方的知情权与他人之间的隐私权相互纠葛时，这些最基本的原则就该发挥其应有的作用。 唯其如此，法律方可发挥其衡平机制。 论述八： 目前，社会上出现了“亲子鉴定”热。 来做亲子鉴定的人越来越多，一是亲亲子鉴定的成本并不算高，二是所需手续也不复杂。 在江苏省人民医院亲子鉴定中心做一个亲子鉴定大概需要 3000元左右，只需带上身份证和证明父子关系的户口本就可以了。 在这里做 亲子鉴定者下至普通的农民、工薪阶层、上至高级知识分子和富翁，其中以富翁和农民居多。 比如一些富人，因为涉及抚养义务和财产继承权的问题，希望做个亲子鉴定看看和自己生活多年的子女到底是不是自己亲生。 而农民比较多的原因，是丈夫常年在外打工，回来后发现妻子 中国最大的管理资料下载中心 (收 集 \整理 . 部分版权归原作者 所有 ) 第 17 页 共 36 页 的行为有所改变，而且觉得孩子越看越不像自己，只能通过亲子鉴定来解决自己的疑虑。 在江西南昌就发生了这样的事例， 离婚两年的市民张某，每次到前妻许某处探望儿子均遭到前妻的阻挠。 “ 恐怕你那儿子不是你亲生的 ” ，朋友的戏说引起了张某的怀疑。 他首先找到了前妻的户籍证明，上面的血型 是 0型。 为了确定孩子的血型， 张某 把孩子骗出来验血，结果孩子的血型却是 A型。 而自己的血型也是 0型。 两个 O型的人怎么能生出 A型的孩子呢。 张某验证了自己的怀疑，认为前妻在婚姻关系存续期间对自己不忠， 便一纸诉状将许某起诉到南昌东湖区法院，要求确认自己与孩子无血缘关系，并要求解除其对孩子的抚养义务，前妻返还抚养费，赔偿精神损失。 请结合你所学的法律知识谈谈对“亲子鉴定”问题的看法。 答题要求： 1．运用掌握的法律知识来阐述你的观点和理由； 2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确； 3．字数不少于 800字。 参考 答案： 近年来，做“亲子鉴定”的确是新兴起的一种社会现象。 应该说，“亲子鉴定”是一把“双刃剑”，它可以解除夫妻之间多年来的猜疑和不信任，但是同时又是社会不信任发挥到极至的表现。 首先，科技的发展对一些传统的法域提出了新的问题，使得民法、刑法等法律部门面临着种种挑战，“亲子鉴定”不能不说是与科技的进步息息相关。 科学技术是第一生产力，它对于社会的发展和进步具有巨大的推动作用，同时，它与法律也存在着密切的互动关系；与之相适应，法律也应该对科技发展给社会生活所带来的影响予以规制。 当科技的进步带来愈来愈多的负面效应时 ，法律应该予以正确的指引和规制。 关于“亲子鉴定”的规定法律上还又很多空白，因此急待有关此种问题的法律出台并对此予以规制。 中国最大的管理资料下载中心 (收 集 \整理 . 部分版权归原作者 所有 ) 第 18 页 共 36 页 其次，目前社会中婚姻状况的不稳定、婚外性行为的增加和非婚生子情况的频繁出现，造成了“亲子鉴定”如此备受关注。 实际上，这也反映出社会传统伦理道德的危机，人们对鉴定的结果的关注，更多的是对配偶“清白”和“忠实”的关注。 我国新《婚姻法》规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重；禁止有配偶者与他人同居。 其中争议最大的就是关于“忠实”的界定。 什么行为算是忠实，而何种行为又是对夫妻忠实义务的违背呢。 《婚姻法 》没有明确规定，目前也没有相关司法解释。 但是依据一般的法理和生活经验而言，夫妻一方在未解除婚姻关系的情况下，与他人发生性关系不能不认为是对夫妻感情的背叛，对忠实义务的违反。 尽管“亲子鉴定”反映了家庭和社会的信任危机，但是它在界定忠实与不忠实之间却起到了很重要的作用。 最后一个要关注的法律问题，就是夫妻离婚后无过错一方关于抚养费的返还以及精神损害赔偿的问题。 夫妻任何一方都很难容忍另一方的“不忠实”，所以，离婚后费用的返还，损害赔偿等都应该予以解决。 一是，在夫妻关系存续期间，女方与其他男性保持两性关系，并生育了 他们的非婚生子女，且长期以来未将实情告知其丈夫，这是严重违反我国《婚姻法》第四条中 “ 夫妻应当互相忠实，互相尊重 ” 的规定，也有违我国社会公众普遍认同的社会公德，给男方也带来了比较严重的精神损害。 因此，女方在婚姻纠纷中有较大的过错。 依据《婚姻法》的有关规定，在处理共同财产时，除对无过错方应给予适当的照顾外，女方还应承担男方一定的精神损害赔偿金；二是，民法中讲求权利义务对等，没有无权利的义务，也不可能只享受权利不履行义务。 在婚姻关系存续期间，男方在不知情的情况下，承担了该子女的抚育费，履行了监护人的职责和义务。 那 么，在夫妻离婚时，男方知道了真相并且提出异议或请求时，一旦要求女方返还其以前的抚育费，一般应予以支持。 只是在审判实践中，一般不直接判决返还抚育费，而是在处理夫妻共同财产时可结合有关情况，一并予以考虑。 总之，亲子鉴定在法理层面上涉及法律与道德、科技的关系，也是对婚姻法、民法、民诉法等进行了挑战。 希望在这个问题上，法律能发挥其定纷止争的功效以期趋利弊害。 中国最大的管理资料下载中心 (收 集 \整理 . 部分版权归原作者 所有 ) 第 19 页 共 36 页 论述九： 共同危险行为，一般认为既包括二人以上共同实施的危险行为，又包括二人以上共同处于危险的情境之下的行为。 但是在现实生活中，关于共同危险行为的认定却有很大的分歧。 最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释出台以后，由于对侵权行为和损害赔偿理解的差异，很多人对这种损害赔偿也一直都存有疑问。 20xx 年的六月发生了两个看起来极其相似得到的判决却迥异的案例。 材料一，某市甲区的钱某闲来无事，听说刚刚建立的“太阳园”的居民小区很漂亮，就去那里看看。 不巧的是，他刚刚走到一单元时便从楼上掉下来一个花盆，将其砸伤，花去医药费两万多元。 经查一单元有 20 多个住户，不知是谁家的花盆被风从楼上刮下。 刘某便将一单元的 20多位住户全部告上了法庭。 甲区人民法院审理了此案，以没有明确的被告为由，驳回了刘某的起诉。 材料二， 在一个高层居民楼上，三个儿童在 15 层楼的楼道上玩。 在玩的过程中，三个儿童发现某家居民的门前放了一些旧的酒瓶子，三个儿童就每人拿起一个，到楼道窗户前，用手把瓶子伸到楼外，喊了一声 “ 一二三 ” ，就一齐松手，把瓶子扔了出去了。