万国20xx年国家司法考试民事诉讼法与仲裁法提纲(编辑修改稿)

万国20xx年国家司法考试民事诉讼法与仲裁法提纲(编辑修改稿)内容摘要：

）。 A．某甲死亡 B．某乙死亡 C．某 甲突发脑梗塞，丧失行动能力 D．某乙因病不能参加诉讼 宣判的种类 [案例 ]上诉，原审人民法院应当 （ ）。 A． 告知当事人提起上诉 B． 报请第二审人民法院处理 C． 按审判监督程序处理 D． 不予处理 [案例 ]某被告不服一审法院驳回管辖异议的裁定提起上诉，在此期间，一审原告向一审法院提出撤诉申请。 根据民事诉讼法的规定，正确的做法是： （ ）。 A． 一审法院裁定准予撤诉 B． 二审法院裁定准予撤诉 C． 二审法院先对被告对驳回管辖权异议裁定的上诉作出裁定，一审法院再根 据裁定作出处理 D． 二审法院审查一审法院无管辖权，直接移送有管辖权的法院 撤诉的情形与法律后果 民 诉 民诉意见第 144条：当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理 （一事不再理） ★原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由， 6 个月内又起诉的，可依《民诉法》第 111条第（七）项的规定不予受理。 刑 诉 （ 1）公诉案件 :（ 最 高院解释） 第 177条：在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。 第 117条：人民法院裁定准许人民检察院撤诉的案件，没有新的事实、证据，人民检察院重新起诉的，人民法院不予受理。 ★ 第 188 条： 除因证据不足而撤诉的以外 ,自诉撤诉后 ,就同一事实又告诉的 ,人民法院不予受理 行诉 （ 最 高院解释） ： （ 1）第 36条：人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理 ；准予撤诉的裁定确有错误，原告申请再审的，人民法院应当通过审判监督程序撤销原准予撤诉的裁定，重新对案件进行审理。 串讲班资料 10 诉 （ 2）第 37 条：原告未按规定的期限预交案件受理费 ,又不提出 缓交、减交、免交申请 ,或者提出申请未经批准的 ,按自动撤诉处理。 在按撤诉处理后 ,原告在法定期限内再次起诉 ,并依法解决诉讼费预交问题的 ,人民法院应当予以受理 小 结 民诉中撤诉后再起诉的法院一般受理，（根本在于民诉中当事人有相当大的诉权处分权）。 刑诉中和行政诉讼中一般不受理。 注意记住三大诉讼法各有一个例外。 延期审理、诉讼中止、诉讼终结的区别 延期审理 诉讼中止 诉讼终结 1．必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的； 2．当事人临时提出回避申请的； 3．需要通知新的证人到庭，调取新的证据 ，重新鉴定、勘验、或者需要补充调查； 4．其他应当延期的情形。 1 一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的； 2．一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的； 3．作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的； 4．一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的； 5．本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的； 6． 在借贷案件中，债权人起诉时，债务人下落不明的 1．原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的； 2．被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义 务的人的； 3．离婚案件中的一方当事人死亡的； 4．追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。 简易程序的审理特征 [案例 ]1994 年 5 月， 张某 与 赵某 在 A 区 街道办事处办理结婚登记。 婚后二人 共同的居所在 B 区 ，但因工作需要，赵某 经常居住在 C 区，张某经常居住在 D 区。 1997 年 6月，赵某外出经商，从此断绝与张某的通信联系，张某及其家人曾 多 方查询赵某的行踪，均无消息。 20xx 年 6 月 ，张某向人民法院提起诉讼。 根据上述情况，回答下列各题： 张某可以向法院提出哪些诉讼请求。 （ ） A． 申请宣告赵某死亡 B．申请宣告赵某失踪 C． 请求 与赵某离婚 D． 申请宣告赵某失踪并与之离婚 如果张某提起离婚诉讼，具有管辖权的法院是：（ ） A． A区法院 B． B 区法院 C． C 区法院 D． D 区法院 由于赵某下落不明，法院向赵某公告送达起诉状副本。 假设在公告期内赵某亲自到 庭，法院应如何处理。 （ ） A．适用第一审普通程序开庭审理本案 B．适用简易程序依法开庭审理本案 C． 经过审理依法作出准许或不准许离婚的判决 D． 当事人自愿调解并达成协议的，可以调解结案 如果公告期满，赵某没 有答辩应诉，也未委托代理人参加诉讼，法院应如何处理。 （ ） A．可以不经审理 作出缺席 判决 B．可以通过开庭审理作出缺席判决 串讲班资料 11 C． 将判决书向赵某公告送达 D． 送达期限为 60 日 判决、裁定与决定的区别 区别 判决 裁定 决定 （ 1）适用对象不同 案件中的实体问题 案件中的程序问题和部分实体问题 案件中的程序问题 （ 2）适用的阶段不同 审判阶段 审判阶段、执行阶段 侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段和执行阶段 （ 3）适用机关不同 法院 法院 侦查机关、检察机关、审判机关和执行机关 （ 4）表现形式不同 书面形 式 书面形式、口头形式 书面形式或口头形式 （ 5）排它性不同 具有排它性，一个案件只能有一项判决 一个案件可以有多个裁定 一个案件可以有多项决定 （ 6）法律效力不同 不服未生效的判决，可以上诉或抗诉 对三类民事裁定可以上诉， 不可上诉，但可申请复议一次 二、二审程序 二审与一审的区别 区别 一审程序 二审程序 审判监督程序 启动原因 起诉 上诉 申诉或主动发起 审判法院 任何法院 原审法院上级法院 任何一级法院 审判组织 合议庭、独任庭 合议庭、审判员 看原审法院的程序而定 审理对象 双方的民事权益争议 一审的裁判 已经生效确有错误的裁判 审理方式 开庭审理 开庭审理、径行判决 看原审法院的程序而定 裁判效力 未生效 终审 看原审法院的程序而定 程序启动的时间 无限制 15日或 10日内上诉 当事人申请再审，应在裁判生效后 2年内提出 上诉的要件 上诉的主体 上诉的对象 上诉的途径 上诉的形式 上诉的期间 上诉的撤回 [案例 ]赵林诉赵森继承遗产纠纷一案，赵永发以有独立请求权第三人的身份参加诉讼。 一审法院依法作了判决，在向当事人送达判决时，赵林当场口头表示不 上诉，但在上诉期内又向一审法院提交上诉状：赵森当场口头表示上诉，但在上诉期内未直接到一审法院提交上诉状，而是在上诉期届满前的头一天到邮局以挂号的方式向一审法院邮寄了上诉状，法院收到上诉状时，上诉期已过了两天；赵永发当场口头表示要上诉，但始终未向法院提交上诉状。 在上述情况下，从法律上讲，对本案判决提出了上诉的人是谁 ?（ ） A．赵林、赵森、赵永发 B．赵森、赵永发 C．赵林、赵森 D．赵林、赵永发 串讲班资料 12 二审的审理特征 （ 1）审理范围 （ 2）审理方式 （ 3）审理结果 [案例 ]梅某与丁某签订 了房屋租赁合同，约定：丁某租用梅某房屋一套，租期 3年，月租 800 元。 后因房屋漏雨，丁某要求梅某对房屋进行维修，梅某一直未予以维修，于是丁某自己请工人修好房屋，并连续三个月不再缴纳租金（共 2400 元）。 二人发生纠纷，梅某诉至某区人民法院，要求判令解除合同，并要求丁某支付所欠租金。 法院第一次开庭时，因原告没有带有关证据的原件，法庭决定休庭；第二次开庭时，被告在法庭辩论时提出，本案合议庭的书记员刘某是原告梅某的表兄，要求刘某回避。 审判长以法庭调查已经结束为由，驳回了被告的回避申请。 一审法院作出（ 20xx）民初字第 16 号判决：因丁某未按照其与梅某之间的租赁合同按期履行义务，构成违约，判令解除合同，丁某支付其所欠租金 2400 元，并承担本案诉讼费用。 一审判决后，被告以一审判决事实不清、程序违法为由，提起上诉。 根据上述情况，回答下列问题： （ 1）一审审判长以法庭调查已经结束为由，驳回被告的回避申请，是否正确。 为什么。 （ 2）如果二审法院查明书记员刘某确实是梅某的表兄，应当如何处理。 （ 3）假设二审法院将案件发回重审，可否由原一审合议庭重新审理。 若不能，怎么处理。 （ 4）如果二审法院将案件发回重审，原审法院作出新判决，当事 人可否再次上诉。 （ 5）如果丁某在二审过程中提起反诉，要求梅某承担自己为修缮房屋所支付的有关费用，二审法院应当如何处理。 三、再审程序 再审的启动 (一 )各级人民法院院长和审判委员会 (二 )最高人民法院和其他上级人民法院 (三 )最高人民检察院和其他上级人民检察院 [案例 ]李某（男）与范某（女）是同村村民。 1999 年 9 月的一天，范某与其儿子孙某（ 15 岁）到李某承包的果园里偷了一篮葡萄，被李某的妻子代某发现，双方对骂。 李某得知此事后，将孙某打伤，致使孙某入院治疗。 于是，范某以李某和代某为被告，向某县人民法院 起诉，要求二被告赔偿自己的经济损失。 法院作出了李某、代某败诉的判决。 被告方不服，提起上诉。 在上诉期间，该县人民法院院长发现本案判决有重大失误，于是指令原承办此案的审判员进行再审，并作出了再审判决。 问题：本案在程序上有哪些重大失误。 请一一列举出来，并简要说明理由。 申请再审的要件 检察院的抗诉 再审的程序 [案情简介 ]王老汉有二男一女，其长期与大儿子一起生活，二儿子和女儿均在外地工作。 1995 年 5 月，王老汉病故留下房屋 3 间。 王老汉大儿子认为自己与父亲一起生活， 3间房应归自己所有。 二儿子多次索要， 未果，遂向法院起诉。 一审法院判决大儿子因对父亲尽了主要赡养义务，所以应得 2间房子，二儿子分得 1间。 二儿子不服，上诉到二审法院，二审法院维持了一审法院的判决。 二儿子又向高级人民法院申请再审，高级法院指定原二审法院进行再审。 在再审过程中，王老汉的女儿赶到，向法院主张自己的权利。 法院认为其应另行起诉，未允许其参加审 串讲班资料 13 理，并仍然作出了维持原判的判决，二儿子再次向高级人民法院申请再审。 [问题 ]本案二审法院的再审程序是否合法。 四、特别程序 特别程序的特征 [案情简介 ]邓某与王某 1991年结婚，婚后有一女孩。 夫妻 二人因经常吵架，邓某于 1992年 1月离家，直到 1998年也未同家里联系，后经多方查找均无下落。 王某于 1998年 6月向人民法院提起同邓某的离婚诉讼。 人民法院经审查认为，邓某已失踪多年，不能应诉，但符合宣告死亡的条件，遂将本案依照特别程序审理。 [问题 ]法院依特别程序审理是否正确。 为什么。 宣告失踪、宣告死亡的程序 [案例 ]某日，李海向王立借款 23 万元，李海在借据中承诺： — 个月内还清全部借款本息。 借到钱后，李海便音讯全无。 迄今，还款期已逾一年，李海仍下落不明。 无奈之下，王立向法院起诉，但法院以无法送达被告为 由，裁定不予受理。 现请回答如下问题： 1）假定由于李海音讯全无，王立起诉后又撤回的，请问：王立撤回起诉后，诉讼时效该如何计算 ? 2）王立可否通过申请支付令的方式实现债权 ?为什么 ? 3）在什么条件下，王立可通过宣告失踪的手段实现债权 ? 4）如果王立依法向法院提出宣告李海失踪的申请，但李海的妻子和父母不同意时，该宣告程序能否继续进行 ?为什么 ? 5）王立能否在申请宣告李海失踪的同时，请求法院合并解决其债权债务纠纷 ?为什么 ? 6）王立能否将法院指定的临时财产管理人陈雷作为被告提起民事诉讼 ?为什么 ? 7）如符合宣告死亡的法定条件，在王立申请宣告李海死亡的同时，处于相同顺序的其他债权人却申请宣告失踪的，在此情形下，宣告程序该如何进行 ? 认定公民无、限制行为能力的程序 认定财产无主的程序 五、督促程序与公示催告 二者的适用条件 督促程序 公示催告 1．申请支付令的案件范围，只限于以金钱、有价证券为内容的债务，履行期已到，债务人不履行债务时。 2．请求给付金钱或汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券、可转让的存款单等有价证券，已到期且数额确定，并写明了请求所根据的事实、证据的。 3．债权人与债务人没有 其他债务纠纷。 4．支付令能够送达债务人。 5．只能向有管辖权的基层人民法院申请。 1．公示催告程序适用的案件范围：仅限于可以背书转让的票据被盗、遗失或者灭失的情形。 2．公示催告程序的开始必须基于权利人的申请。 3．申请的原因：申请公示催告，以持有人持有。