比较制度分析讲义第二讲从不同的法律传统(编辑修改稿)

比较制度分析讲义第二讲从不同的法律传统(编辑修改稿)内容摘要：

n（ 1983， p. 471473）考证，作为欧洲大陆法律渊源的“粗俗的罗马法（ vular Roman law ）本身就是习俗法。 在十三世纪的法兰西的王室法中，也存在大量的习俗、惯例因素。 并且，当时的法兰西王国的司法程序很象后来的英美普通法的运作机制。 正是在法兰西王室法院的法官辨析各种各样的习俗和遵循先例判决的实践中，当时法国各地的习俗、惯例和司法先例被逐渐融入到法兰西的法律传统之中，并在拿破仑时代由立法的形式被确定下来。 因此，尽管以法国、德国为代表的欧洲大陆法系直接承 传了罗马法的传统并且基本上可以说是带着启蒙运动中强烈的建构理性主义的精神 14 而制定出来的，但是如果追根溯源，我们仍会发现，在拿破仑时代制定和颁布的包括法国宪法在内的“法国六法” 15 中的许多条款和内容，也基本上是重新肯定和保持了法国大革命前的许多社会习俗、惯例以及习俗法的许多内容和制度。 并且，法国法律中的许多规则又直接取自日耳曼法中的源自社会习俗的法律规则内容。 在法律制度史上闻名于世的《德国民法典》，尽管从外观形式上说它是在经过近一个世纪的争论 12 英国十九世纪著名法学家 Henry S. Maine （ 1874, p. 47）在谈到罗马时期的《万民法》（ Jus Gentium）时也曾说：“《万民法》实际上是古代意大利诸部落的习俗里的共同组成部分的总合。 ” 13 Berman（ 1983， p. 536）曾说：“以前在日 耳曼统治者们定期的立法中，每一部伟大‘法典的编撰’都被理解为是一部对习俗法的一般性表述，以取代先前的习俗法。 ” 14 这一建构理性主义的精神最明显从法国启蒙运动的大思想家、被人们号称为“理性时代”的最伟大代表伏尔泰的以下一段话中表露出来：“如果你想要好的法律，那就烧毁你现有的法律，自己制定新的”（引自 Hayek， 1967，p. 5）。 15 即《法国宪法》（ 17991804）、《法国民法典》（ 1804）、《民事诉讼法典》（ 1806）、《商业法典》（ 1807）、《刑事诉讼法典》（ 1808）和《法国刑法典》（ 1810）。 中国最大的管 理 资料下载中心 (收集 \整理 . 大量免费资源共享 ) 第 8 页 共 34 页 而“理性建构”出来的，但从实质内容上讲，它本身又大都是对当时德 国的习俗和商业惯例实践的法律肯定和认可，并且其中的许多内容与规则又显然直接承传了原日耳曼习俗法的精神与传统。 因此，单从法律制度与社会习俗和惯例的关系来说，如果说英美普通法系与以法国法律和德国法律为代表的大陆法系有什么区别的话，那仅仅是在于在前者这种判例法的运作机制中，从习俗到惯例到法律规则的过渡与转化是在“遵循先例”的原则中“自然”完成的；而在后者的运作程序中，习俗与惯例是通过“主权者”的意志被认可并通过成文法规则的形式而被确立下来。 从这种意义上来说，即使在实行欧洲大陆法系的国家中，仍然有一个从习俗到惯例， 从惯例到法律规则这样一个社会制序的内在过渡过程。 只是在大陆法系的运作中，后一个过渡（即从惯例到法律的过渡）主要是通过“主权者”的立法而不是像在英美普通法系中那样靠法庭的判例的积累来完成的。 基于上述史实， Berman（ 1983， p. 480）雄辩地说：“在一定意义上，所有的法律最终都依赖于习俗和惯例。 ” 也可能正是因为观察到这一史实，甚至连哈耶克一再抨击的英国建构主义思想家霍布斯（ Hobbes 1943， ch. 16）在其名著《利维坦》中也承认，“立法者是这样的人，他们不是依其职权法律被初次制定出来，而是依其 职权法律继续是法律。 ”英国另一个建构理性主义经济学家边沁和英国著名实证主义法学家 John Austin 亦表示他们赞同霍布斯的这一见解。 概言之，从习俗到惯例，从惯例到法律制度，构成了在人类社会历史上任何文明中均发生过的社会内部的制序化（ institutionalization）过程。 而这个过程又恰恰昭示出了人类诸社会法律的起源和形成的内在机制。 英美普通法传统：从惯例、先例到法律 通过简单回顾世界法律制度史，我们基本上已领悟了历史法学派这样一种见解：法律作为一种调规着人们交往与交换的正 式规则系统，追根溯源，大都是从社会现实中的人们行事方式、习俗和惯例中演化而来。 换句话说，大多数法律 —— 尤其是民法、商法、城市法、甚至中世纪西欧社会中的宗教法和国际法，大都是从人们的生活世界中的惯例规则演化或经主权者对习俗和惯例的认可而形成的。 基于这一观点，并根据韦伯在《经济与社会》的手稿中所提出的从习俗到惯例，从惯例到法律制度的过渡这一思想，我们归纳和抽象出了人类社会的制序化（ institutionalization）的一般行程。 这里须要进一步指出的是，不但人类社会的经济制序大都经历了或者说正在经历着一 个从习 中国最大的管 理 资料下载中心 (收集 \整理 . 大量免费资源共享 ) 第 9 页 共 34 页 俗经济、惯例经济到宪制化经济（即 T246。 nnies（ 1991）所说的“法理社会” 16 或哈耶克（ Hayek，1973）和 Berman（ 1982， p. 215）所理解的“法治国（ Rechtsstaat）” ），在文明社会尤其是当代诸社会中，整个社会制序内部也在即时即地发生着从习俗到惯例、从惯例到法律制度这样一个过渡与转化过程。 而这一演化过程在英美普通法的运作机制中最为明显地昭现出来。 普通法（ mon law）是一个多意词。 一般来讲，普通法是指大约在十三世纪前后从英国普通法院产生出来的通行全国的判例 法（ case law）。 由于这一法系被认为是源于传统“王国的普通习俗”，所以它被冠上“普通”法的名字。 事实上，最早它之所以被称为“ mon law”，是因为它代替了英国当时各地的习俗而通行全国。 后来，随着大英帝国在世界范围的扩张所伴随着的英国经济制度、法律制度和文化传统在世界范围的扩展，在作为英国殖民地的北美、澳洲、南非、南亚、东南亚、香港和其他一些说英语的国家和地区中也植入并承传下来这一普通法体系。 普通法就其实质来说是判例法。 在英美普通法传统中，对任何具体案件的判例均有两种功效：其一是对当事人判决的即 判力，故又被称为“即判事项”原则，也被称作任何人就同一案件不受两次审判的原则；其二是一项判决所确立的法律原则将产生法律效力，即是指以后法官在处理类似案件时有义务遵循这些法律原则。 故后者又被称为“遵循先例（ precedent）”原则 17。 然而，由于在现实生活世界中很少有两个案件的情况是完全相同的，这就致使个普通法院很少有可能原封不动地照搬现存的法律原则。 因此，在普通法体系中，通常的情况是法官把先例中的法律原则应用于新的基本相同的案件，通过类推，创制出新的法律原则。 由此看来，英美普通法体系是一个开放的系统。 它本身 由无数的习俗、惯例、先例的积累而成。 18 因之可以说它是在判案中创造着先例、并通过对先例的遵循而型构出来的与市场同构的法律体系。 按照 Posner（ 1992， p. 31）的说法，从经济学的角度来看，普通法的实体由三大部分组成：（ 1）财产法（ the law of property），它涉及到产权的创设和界定；（ 2）契约法（ the law of contracts），它涉及到促使产权向最珍视它们的那些人那里自愿转移；（ 3），侵权法（ the law of torts），它涉及到产权的保护，其中包括人身不可侵犯的权利。 在英美普通法传统中，“遵循先例”的原则本身构成了这一判例法法律体系的生命。 然而，先例就其实质来说即不是事实，也不是结果，而是通过事实和法庭判决结果所沿存下来的抽象规 16 亦即哈耶克（ Hayek， 1988）所说的“人之合作的扩展制序”。 17 “遵循先例”（ stare decisis）这一英美普通法中的判例原则原来自拉丁语。 它是拉丁语 stare decisis et quieta movere（遵循先例不抟乱确立）的缩略语。 如果用一般的方式来表述，这一原则意味着某个法律要点一经司法判决确立，便构成了一个日后不应背离的先例。 如果用另一种方式来表述，那就是一个直接相关的先前案例，必须在日后的案件中得到遵循（参 Bodenheimer， 19174，中译本，页 539）。 18 正如 Posner （ 1992， ）所说：“普通法本身就是一种由先例构成的实体（ body of precedents）。 ” 中国最大的管 理 资料下载中心 (收集 \整理 . 大量免费资源共享 ) 第 10 页 共 34 页 则和原则。 因此，在普通法运作机制中，法律判决本身并不构成法律制度，而是在判例中所肯定了的既存的惯例规则才构成了法律规则与法律制度。 遵循先例的原则在很大程度上限制了法官判案的任意性，并使普通法本身保持了一种稳定性、承传性、连续性、发展性以及扩展性，以致于在一系列判例的积累中形成了法律规则的前后相接，并型构成一种稳固的法律规则体系。 从英美普 通法体系中遵循先例的原则中，我们更能辨析出在人类社会的制序化进程中的从习俗到惯例，从惯例到法律制度这样一个演化与转变过程。 其实，早在十八世纪，英国著名的法学家和大法官 William Blackstone 曾明确指出这一点，他说：“证明某一准则是普通法规则的唯一方法，乃是表明遵循该准则已成了一种习俗。 但是，这里会产生在一个非常自然和非常重要的问题：如何使人们知悉这些习俗或准则而又由谁来决定它们的效力呢。 关于这个问题的答案便是，由一些法院的法官来决定。 „„证明构成普通法组成部分的这种习俗是否存在方面，这些司法 判决的确是人们所能列举的最主要的和最权威性的证据”（转引自 Bodenheimer， 1974，中译本，页 430）。 美国法学家 Carter （ 907, p. 65）也曾更明确地指出，“先例只不过是一种被证明了的或有效的习俗。 ”从这些论述和英美普通法的运作实践中，我们可以体察到，所谓的遵循先例判决，无非意味着在普通法这一开放的法律体系中（亦即在近现代英美社会以及在市场经济的运行与扩展中）把现实中的人们所普遍遵循的习俗和惯例确认为法律原则的过程，亦即是说，普通法体系的实际运作与实施从实质上来看就是一个从习俗、惯 例变为先例从而到法律原则的这一“自然”转化与发展过程。 如上所述，在英美普通法的这种遵循先例判案的积累性发展的法律型构和运作机制中，判例本身并不构成法律，而是蕴涵在诸多判例中的内部规则（即哈耶克所说的 “ nomos”）才构成法律。 而按照 Bodenheimer （ 1974，中译本，页 431）的见解，这种内部原则和规则实际上是体现于判决中的“习俗的实在性（ the reality of the custom）”。 其实，早在十八世纪，英国著名法学家，英国商法之父 Mansfield 勋爵就曾指出这一点。 他说：“ 如果英国法律真的只是依先例而决定，那么他就是一种奇怪的科学。 先例可用以阐明原则并赋予它们以一种不变的确定性。 然而，除法规规定的实在法以外，英国的法律是建立在原则基础之上的，而且每个案件的特殊情形都可被归入上述原则中的这一原则或那一原则之中，因而这些原则贯穿于所有的案件之中。 ”他还指出，“判例的理由和精神可成为法律，而特定先例的文字却不能”（转引自 Bodenheimer， 1974，中译本，页 430）。 根据这一认识，许多法学家均倾向于认为，遵循先例并不是一种教条公式，而只是对存在于或者说蕴涵于人们社会实践中 的哈耶克（ Hayek， 1973）所理解的“内部规则”的一种阐明或昭显，只是经过法官的判决而被确认下来因而被赋予了权威性和有效性（ authentication）。 根据 中国最大的管 理 资料下载中心 (收集 \整理 . 大量免费资源共享 ) 第 11 页 共 34 页 这一理路，美国法理学家 Bodenheimer（ 1974，中译本，页 433）认为，“先例并不是一种法律渊源，而只有在先例中得到确当陈述的法律原则才可被视为法律渊源。 ”从这些法学家的理论洞识中，我们也可以进一步认识到， 在英美普通法传统中，从惯例到先例从而到法律规则的这一社会制序的宪制化过程，实际上只是一个对人们现实生活中的某些业已存在的内部规则的在 判例中的确认（ authentication）、阐明。