20xx年司法考试重点法条2(编辑修改稿)

20xx年司法考试重点法条2(编辑修改稿)内容摘要：

法律行为的成立是否以标的物 实际交付为要件而划分。 实践性法律行为，又称要物行为，指除当事人意思表示一致外，还须交付标的物始能成立的民事法律行为。 如自然人之间的借贷合同、保管合同等 (《合同法》第 2 367 条 )。 诺成性法律行为指仅以意思表示为成立要件的法律行为。 大多数合同行为都是诺成性法律行为。 (5)要式、不要式法律行为。 4 合同行为是最重要的民事法律行为，此外还包括了遗嘱行为和婚姻行为。 【不要混淆】 在民事法律行为的分类中，单务、双务法律行为同无偿、有偿法律行为并非一一对应关系，即单务法律行为也可 能是有偿的，双务法律行为也可能是无偿的。 前一种情形如约定有利息条款的自然人之间的借贷合同 (《合同法》第 2 211 条 )，后者如无偿保管合同，无偿委托合同 (《合同法》第 36 396 条 )。 【重点法条】 第五十六条 民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。 法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。 【相关法条】 《民通意见》第 65～ 66 条；《合同法》第 10～ 11 条。 【意思分解】 关于法律行为的形式分类及其法律意义，读者可参考《合同法》第 10～ 11 条的“意思分解”的详细分析。 这里仅提醒诸位 注意： 1 65 条，视听资料也是民事法律行为形式的一种。 2 66 条，本条将推定形式和沉默形式分别称为作为的默示与不作为的默示。 再次强调不作为的默示只有在法律有规定或当事人双方有约定的情况下，才可视为意思表示而具法律意义。 【重点法条】 第五十八条 下列民事行为无效： (一 )无民事行为能力人实施的； (二 )限制民事行为能力人依法不能独立实施的； (三 )一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的； (四 )恶意串通，损害国家、集体或者第三人利 益的； (五 )违反法律或者社会公共利益的； (六 )经济合同违反国家指令性计划的； (七 )以合法形式掩盖非法目的的。 无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。 第五十九条 下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销： (一 )行为人对行为内容有重大误解的； (二 )显失公平的。 被撤销的民事行为从行为开始起无效。 第六十条 民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。 第六十一条 民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。 有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。 【相关法条】 本法第 55 条；《民通意见》第 68～ 74 条。 【意思分解】 1 58 条关于无效民事行为种类的规定，实际上是对《民通》第 55 条民事法律行为生效条件 中国最庞大的下载资料库 (版权归原作者所有 ) 中国最庞大的下载资料库 (版权归原作者所有 ) 的反向诠释。 2 5 54 条的“意思分解”，此处不赘述。 这里 我们仅建议读者熟悉一下《民通意见》第 68～ 72 条关于欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平的认定之规定。 如欺诈的构成应同时具备四个条件： (1)一方有欺诈的故意； (2)一方实施了欺诈行为； (3)另一方因对方的欺诈行为而陷入错误认识； (4)另一方因错误认识而作出了违反其真实意思的错误表示。 3 74 条“双方取得的财产”的范围，包括：双方已经取得和约定取得的财产。 4 73 条第 2 款的规定同《合同法》第 55 条第 (一 )项相冲突，在合同行为领域内不再适用。 【重 点法条】 第六十三条 公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。 代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。 被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。 依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。 【相关法条】 《民通意见》第 77～ 79 条；《民法通则》第 64 条。 【意思分解】 代理制度尤其是委托代理制度在司法考试中占有一席之地。 应付有关代理制度的试题，考生应具备一定的理论修养。 1 (1)代理行为是民事法律行为，以意 思表示为核心。 (2)代理人须以被代理人的名义为民事法律行为。 (3)代理人是在代理权限内独立地向第三人为意思表示，代理人在代理关系中具有独立的地位。 (4)代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人。 2 代理由被代理人与代理人之间的内部关系及被代理人与第三人、代理人与第三人之间的外部关系构成，其中内部关系是核心关系，而内部关系的基础是代理权。 换而言之，代理制度的核心内容就是代理权。 代理人行使代理权时应遵循的准则是： (1)行使代理权须符合被代理人的利益； (2)行使代理权须尽到职责要求。 违反行使代理权的一般准则，即构成滥用代理权的行为。 其构成要件是： (1)代理人拥有代理权 (此点使滥用代理权行为区别于无权代理 )； (2)代理人实施行使代理权的行为； (3)代理人的行为违反了行使代理权的基本准则； (4)代理人的行为损害了被代理人的利益。 滥用代理权的行为分为三类： (1)自己代理，即代理人自买自卖的行为； (2)双方代理，即同一代理人同时代理双方当事人进行一项民事活动的行为； (3)代理人与第三人恶意串通。 3 (1)委托、法定 、指定代理 这是依代理权产生原因不同划分的。 重点掌握委托代理的代理权产生根据，其根据在于被代理人的委托授权行为。 该委托授权行为是一种单方的不要式的法律行为，形成书面文件的即是授权委托书，又称代理证书。 (2)单独、共同代理 依《民通意见》第 79 条，共同代理是数个代理人共同行使代理权的代理。 注意掌握共同代理人的责任承担，并非当然的连带责任制。 (3)本代理、复代理 详见下面第 68 条的“意思分解”。 中国最庞大的下载资料库 (版权归原作者所有 ) 中国最庞大的下载资料库 (版权归原作者所有 ) 4 (1)以发生代理权为目的的单 方行为，不必征得代理人的承诺； (2)非要式行为 (《民法通则》第 65 条 )； (3)授权行为独立于委托合同 (双方行为 )； (4)授权行为的书面形式为授权委托书，又称代理证书，是专用于出示给第三人的文书。 可见，委托代理权产生与委托合同并无直接关系。 但另一方面，委托人与受托人之间的委托合同往往构成代理权产生的基础法律关系。 5 (1)原则上，共同代理人就共同代理行为向本人负责，就过错的共同代理行为对本人承担连带责任 (《合同法》第 409 条 )。 (2)作为例外，依《民通意见》第 79 条，若共同代理人中一人或数人未与其他代理人协商而实施行为侵害本人权益的，由行为人承担责任，此行为并非共同代理行为。 【不要混淆】 代理是有区别于以下行为的： 1 396 条的“意思分解”。 2 414 条的“意思分解”。 3 424 条的“意思分解”。 4 38 条的“意思分解”。 5 77 条，转达人不能独立地向第三人作出意思表示，其缺乏独立的民事法律关系主体地位， 这是与代理区别的标志。 此时，转达人可视为委托人的履行辅助人，辅助委托人完成民事行为。 故转达人由于过失未转达或转达错误 (如电报局发错了电报内容 )致第三人损失的，一般由委托人 (意思表示人 )负赔偿责任，而转达人对第三人不负责任。 《合同法》第 29 条也有类似规定。 另外，考生应注意代理事项的范围。 依《民通意见》第 78 条，依法或依约定须由本人亲自实施的民事行为，不得代理，即使代理亦为无效。 如婚姻登记、订立遗嘱等行为。 【重点法条】 第六十五条第三款 委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。 第六十六条 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。 未经追认的行为，由行为人承担民事责任。 本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。 代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。 代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。 第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。 第六十七条 代理人知道被 委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。 【相关法条】 《合同法》第 48 条；《民通意见》第 83 条。 【意思分解】 关于无权代理的内容及效力，读者可参考《合同法》第 4 48 条的“意思分解”，此处不赘述。 这里我们重点提请诸位注意以上三个条文共规定了四个连带责任，一向为考试重点，应予重视。 这四个连带责任分别是： 1 65 条第 3 款，委托书授权不明的； 2 66 条第 3 款，代理人与第三人恶意串通 3 66 条第 4 款，第三人恶意的无权代理； 4 67 条，代理事项或代理行为违法的。 【不要混淆】 第 66 条第 1 款“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”，表明本人的沉默具有积极法律意义；《合同法》第 48 条第 2 款“被代理人未作表示的，视为拒绝追认”，表明本人的沉默具有否定性法律意义。 二者截然相反，不可混淆。 【重点法条】 第六十八条 委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同 中国最庞大的下载资料库 (版权归原作者所有 ) 中国最庞大的下载资料库 (版权归原作者所有 ) 意。 事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人 对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。 【相关法条】 《合同法》第 400 条；《民通意见》第 80～ 81 条。 【意思分解】 复代理制度为司法考试一大难点，应予准确掌握 (复习本条内容时可参考《合同法》第 400 条的“意思分解” )。 1 (1)复代理人是行使代理人权限的人，其代理权限以原代理人的权限为限。 (2)代理人以自己名义选任第三人为复代理人，代理人对复代理人有监督权、解任权和发出指示权。 (3)复代理人是被 代理人的代理人而非原代理人的代理人，其所为法律行为的后果直接由被代理人承担。 2 复代理须具备如下条件始能成立： (1)须是为了被代理人利益。 (2)须事先或事后取得被代理人的同意。 事先或事后未取得被代理人同意的，在“紧急情况”下为被代理人利益而选任复代理人的，也视为被代理人同意。 何为“紧急情况”，可参见《民通意见》第 80 条的规定。 3 (1)产生情形 由于原则上委托代理人无复任权，所以复代理仅限于以下几种情形： ①本人事前授权的； ②事 前本人同意的； ③事后本人追认的； ④紧急情况下，为被代理人之利益的。 其中，前三种情形皆取决于本人意志，但第④种情形下不取决于本人意志，而由法律强制成立。 (2)代理人在复代理中的责任 原则上，复代理一经成立，代理人并不对复代理人的行为负责，复代理人自己对自身的代理行为对被代理人负责。 但在以下三种情形下，代理人仍对复代理人的行为负责： ①选任责任； ②指示责任； ③转委托授权不明时的责任； 其中，所谓选任责任，是指代理人以自己名义为被代理人选任第三人作复代理人，代理人应向被代理人默示担保 该第三人：一是在人品道德上可靠，二要具备处理受托事务的基本技能。 若因第三人人品道德败坏或缺乏基本技能致使被代理人受损，代理人要对被代理人承担相应的赔偿责任。 【不要混淆】 1 》第 81 条，因委托代理人转托不明，致第三人损失的责任承担： (1)第三人可要求被代理人赔偿损失； (2)被代理人承担责任后，可向委托代理人追 (3)转托代理人 (复代理人 )有过错的，与委托代理人一起对被代理人负连带责任。 2 第五章 民事权利 【重点法条】 第七十一条 财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。 第七十二条 财产所有权的取得，不得违反法律规定。 按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 第七十九条 所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。 接收单位应当对上缴的单位或者个人， 中国最庞大的下载资料库 (版权归原作者所有 ) 中国最庞大的下载资料库 (版权归原作者所有 ) 给予表扬或者物质奖励。 拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。 【相关法条】 《民通意见》第 86～ 8 93～ 94 条。 【意思分解】 有关所有权的基本理论背景，考生应掌握： 1 2 (1)动产与不动产 分类的最主要意义在于物权变动的法定要件不同 —— 前者以交付，后者以登记。